根据刑事诉讼法规定,检察机关决定不起诉的案件,对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的,应当提出检察意见,移送有关主管机关处理。据此,《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》要求,检察机关决定不起诉的案件,应当同时审查是否需要对被不起诉人给予行政处罚。由于个案千差万别,是否需要对被不起诉人给予行政处罚因案而异,无法一一列举各类情形。尽管如此,实践中检察机关审查、判断是否移送行政处罚时仍遵循一定的原则,以利于准确、规范落实法律规定。笔者认为,不起诉后是否移送行政处罚需要把握以下五个原则。

　　一是确定性原则。即不起诉决定终止诉讼程序的效力已经确定,相关方面在法定期限内对不起诉决定没有异议。不起诉决定书自公开宣布之日起生效,但当事人、侦查机关如果对不起诉有异议,正处于申诉、复议、复核、自诉过程之中,不起诉决定尚有变化的可能,应当暂缓移送行政处罚。

　　二是合法性原则。具体包括:(1)受送主体适格。受理检察机关移送的行政机关应当对涉案行为具有行政处罚职权。检察机关在移送行政处罚前,需要准确查找识别有权给予行政处罚的主管机关。如果没有相应主管机关,将无法移送;如果移送对象错误,不仅移送流转受阻,而且影响检察机关的法律监督权威。(2)行政处罚有依据。对涉案行为给予行政处罚应当于法有据。对于涉案行为刑法上评价为犯罪行为,但是并无相应行政处罚规范予以规制的,不能移送行政处罚。如刑法设置了重婚罪,但目前没有法律法规规定对重婚行为给予行政处罚,就无法移送行政处罚。(3)检察意见内容合法。检察机关移送后,给予什么样的行政处罚属于行政权行使的范畴。虽然检察机关在审查是否需要给予行政处罚时,对可能给予行为人的行政处罚要进行预判,但是在移送行政处罚时,不宜提出具体的行政处罚意见,如处罚的种类、强度、履行方式和期限等。(4)未过行政处罚时效。根据行政处罚法、治安管理处罚法相关规定,违法行为在处罚时效内未被发现的,不再给予行政处罚。行政处罚时效通常只有二年,治安处罚时效只有六个月,相对刑事诉讼时效较短,可能存在虽然没有超过刑事诉讼时效,但已经超过行政处罚时效的情况。对于已过行政处罚时效的,不应移送行政处罚。

　　三是同一性原则。即检察机关移送行政处罚的行为应当与不起诉决定认定的涉案行为是同一行为。对于不起诉决定未认定的行为,或者与不起诉案件涉案行为不是同一行为,需要行政处罚的,虽然也可以移送行政主管机关处理,但是应当通过其他方式,如线索移送函、检察建议等解决,而不能依据刑事诉讼法第170条第3款、使用专用于移送行政处罚的检察意见书这种法定形式。

　　四是必要性原则。不起诉后的行政处罚是刑罚替代措施之一,被不起诉人的行为虽然具有行政处罚的可罚性,但是综合考虑全案因素,给予行政处罚已无必要的,则可不移送。具体包括:(1)当事人之间已经达成刑事和解的。因家庭、邻里、同事之间纠纷引起的案件,当事人已经和解,被害人损失已经得到弥补,对行为人表示谅解,不但请求不予追究刑事责任,而且请求不予追究行政处罚,没有必要再移送行政处罚。(2)当事人之间存在特定关系的。由于当事人之间存在亲属等特殊关系,不起诉后移送行政处罚可能造成家庭关系难以愈合、被不起诉人回归家庭困难等不良后果,没有必要再移送行政处罚。(3)行为人已通过其他方式作出补救补偿的。如破坏生态环境案件行为人已通过增殖放流、补植复绿等行为承担生态环境修复责任,没有必要再移送行政处罚。

　　五是可能性原则。即对行为人给予行政处罚,具有实施、实现的可能。具体包括:(1)尚未给予行政处罚。行政机关在将案件移送公安机关立案侦查前,或者在刑事诉讼过程中已经对涉案行为给予相应行政处罚,按照“一事不二罚”原理,不能重复处罚。如对醉酒驾驶行为,已经吊销机动车驾驶证,不起诉后,不可能再给予吊销机动车驾驶证的处罚。又如,对虚开发票行为,税务机关已经处以罚款和没收违法所得的,不再移送行政处罚。(2)给予行政处罚的客观条件尚未消失。如根据法律规定应当对行为人责令停产停业,行为人实际上已经停产停业的。又如,直接用于实施涉案行为的本人所有的工具已经灭失的,就无法予以没收。(3)被不起诉人没有受罚能力。如果现有证据已经充分表明,被不起诉人明显没有受罚能力,给予的处罚不可能落实,可不移送行政处罚。如被不起诉人生活困难,没有财物可以接受行政处罚的,可不移送。

　　(作者分别为重庆市荣昌区人民检察院检察长、检察六部主任。本文系重庆市人民检察院课题《检察能动履职与诉源治理》的阶段性研究成果)