一、基本案情

　　  被告人余某某原系松江区某商业广场第一届业委会主任，章某某原系业委会副主任，张某某、崔某某原系业委会委员。

　　  2014年至2016年期间，4人经事先商议，利用职务便利，通过将商业广场共有部位出资改造后假借亲友名义从业委会低价承租并高价转租的方法，非法占有商业广场共有部位租金共计人民币973, 452元（以下币种均为“人民币”）。

　　  2016年1月，被告人余某某、章某某、张某某利用职务便利，假借上海某投资管理有限公司的名义与甲公司签订《服务协议》，将本应由业委会收取的电梯、大堂使用费，以服务费的名义非法占为己有。同时，上述3名被告人采用同样的方式，与乙酒店签订《劳务协议》，将商业广场晾衣平台的租金以劳务费的名义非法占为己有。2016年1月至2018年5月，上述3名被告人先后收取甲公司、乙酒店支付的服务费、劳务费共计324, 000元并非法占为己有。

　　  2016年1月至2017年7月，被告人余某某在担任业委会主任期间，伙同业委会委员张某某利用职务便利，将商业广场B区4楼的公共平台租金共计42万元转入张某某私人账户，张某某将该笔钱款用于“灵通快线”理财。2017年7月，张某某将上述租金转账至案外人徐某某（业委会财务）账户，其中30万元超过3个月未予归还。2017年9月，余某某等人将上述钱款存入上海某物业管理公司对公账户后转入商业广场维修基金账户。

　　  2019年12月，被告人余某某、张某某、章某某、崔某某相继到案。上海市松江区人民检察院于2020年8月10日以职务侵占罪、挪用资金罪对被告人余某某、章某某、张某某、崔某某提起公诉。针对被告人余某某、章某某、张某某、崔某某职务侵占、挪用资金一案，上海市松江区人民法院于2020年10月22日作出一审判决，判决被告人余某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑5年3个月，犯挪用资金罪，判处有期徒刑9个月，决定执行有期徒刑5年6个月；判决被告人章某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑5年；判决被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑5年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑9个月，决定执行有期徒刑5年3个月；判决被告人崔某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑3年6个月。上述判决均采纳指控意见。

　　  一审宣判后，被告人章某某、张某某、崔某某不服，提出上诉。上述被告人提出，原判认定职务侵占犯罪事实中对应共有部位属于违章搭建，不属于全体业主所有，故租金并非业委会或全体业主的财产；若被告人构成职务侵占罪，则原判认定犯罪金额有误，应当扣除改造共有部位的支出及业委会办公经费等成本，且大堂和电梯使用费用不属于职务侵占的范围。

　　  二、分歧意见

　　  本案案件类型新颖、金额巨大、人员众多、事实复杂，特别是在案件定性及金额认定上存在较大争议。

　　  （一）业委会成员擅自将商业广场共有部位改造成商铺并出租牟利的行为定性以及犯罪数额计算

　　  该问题涉及余某某、章某某、张某某、崔某某等4名被告人。

　　  第一种意见认为，该4名被告人的行为不构成职务侵占罪。首先，法律没有明确规定业委会属于“其他单位”，故4名被告人并不符合职务侵占罪的主体身份；其次，本案涉案商场的共有部位原来并不具备商铺功能，必须投入资金进行改造才能产生商业价值，正是4名被告人出资改造共有部位，才让全体业主存在一定的收益，故4名被告人低价承租并高价转租的行为系商业投资行为，并没有给本单位的财产造成损失；再次，本案4名被告人出资改造共有部位的目的是为了商场的正常运营以及为商场创造收益，主观上并不具有非法占有的目的；最后，4名被告人在涉案共有部位并不具有商业价值的状态下，以1000元/月的价格承租涉案部位，并投入资金将涉案部位进行改造，该笔改造费用应从犯罪数额中予以扣除，因为即便是业委会或全体业主共同投资改造，所获取的收益亦系扣除成本后的利润，故本案犯罪金额应将已付租金、改造资金予以扣除。

　　  第二种意见认为，4名被告人的行为构成职务侵占罪，其投入的改造费不应从犯罪数额中扣除。本案中4名被告人作为商业广场业委会成员，利用职务上的便利，未按业主管理规约的规定办理有关手续就擅自改变共有部位的用途，将部分共有部位改造成商铺出租牟利，侵占属于全体业主所有的共有部位所获收益，应当认定为职务侵占行为。虽然4名被告人为改造共有部位投入了部分资金，但4名被告人改造共有部位的目的就是为了从业委会低价承租改造共有部位后所得的商铺再高价转租牟利，属于被告人为实施低价承租、高价转租的犯罪成本，不应从职务侵占罪的犯罪数额中扣除。

　　  （二）业委会成员利用职务便利向租客收取服务费、劳务费行为定性

　　  该问题涉及余某某、章某某、张某某等3名被告人。

　　  第一种意见认为，该3名被告人的行为不构成犯罪。职务侵占罪构成要件的客观行为是要求利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。本案中，3名被告人向甲公司收取的服务费、劳务费并非属于共有部分的收益，系3名被告人在促成甲公司与商业广场小业主签订租赁合同过程中做了大量的服务工作，系涉案人员自发的居间行为，其所收取的费用系自己劳动所得费用，并非属于共有部分的收益，故3名被告人并不构成犯罪。

　　  第二种意见认为，3名被告人的行为构成非国家工作人员受贿罪。本案中，3名被告人作为商业广场业委会成员，具有管理经营共有部位的职权，其三人在将商业广场共有部位租赁给甲公司时，利用职务便利，为甲公司谋取单独使用电梯、大堂的利益，并向甲公司收取服务费、劳务费，该笔费用并非属于单位财物，系3名被告人向甲公司额外收取的好处费，故3名被告人的行为构成非国家工作人员受贿罪。

　　  第三种意见认为，3名被告人的行为构成职务侵占罪。本案中，3名被告人利用职务上的便利，以服务费的名义非法占有本应由业委会收取的电梯、大堂使用费，以劳务费的名义非法占有本应由业委会收取的公共晾衣平台的租金，名为服务费、劳务费，实则系电梯、大堂以及公共晾衣平台的租金，属于由业委会代管的共有部位收益。3名被告人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，3人的行为构成职务侵占罪。

　　  三、评析意见

　　  本案系松江区首例业委会成员职务侵占、挪用资金案，有别于一般的职务侵占案，本案在行为对象、获利方式等方面均具有新颖性。在行为对象上，本案以占有不动产使用权作为侵占完成的标志；在获利方式上，本案被告人通过占有共有部位的使用权后高价转租所得差价的方式获取非法利益或通过假借服务费、劳务费之名非法占有属于由业委会代管的共有部位收益，4名被告人的行为符合职务侵占罪的构成要件，应认定构成职务侵占罪。

　　  （一）业委会成员擅自将商业广场共有部位改造成商铺出租牟利的行为构成职务侵占罪

　　  1.本案中4名被告人属于其他单位的人员。职务侵占罪的主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。关于“其他单位”，法律虽没有明确规定，但并不能因为法律没有明确规定就直接将业主委员会排除在“单位”的范围之外。判断“业主委员会”是否属于职务侵占罪中的“其他单位”，关键在于其是否属于刑法第30条单位犯罪之主体，是否具有单位属性。单位是拥有一定的财产、能够相对独立对外开展民事等活动的组织。从实践来看，业主委员会可能代为（临时）占有全体业主的财产，比如小区或商业广场的专项维修基金、共有部分的收益等。同时，业主委员会也能够相对独立的对外开展民事等活动，比如代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。因此，将业主委员会作为“其他单位”并无不可。此外，根据2012年10月17日最高人民检察院法律政策研究室《对〈关于对范*涉嫌职务侵占案犯罪主体问题征求意见的函〉的回复意见》，经研究，认为业主委员会属于刑法第271条规定的“其他单位”，业委会成员构成职务侵占罪的主体。本案中，4名被告人分别系商业广场业主委员会主任、副主任、委员，属于职务侵占罪中的其他单位的人员。

　　  2.本案中的4名被告人擅自改变共有部位的用途，将部分共有部位改造成商铺所产生的收益属于本单位财物，将本单位财物非法占为己有必然造成单位的损失。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。根据《商业广场业主管理规约》，占用业主共有的道路或者其他场地的收益属于共有部分收益，共有部分收益归业主共有，禁止任何单位、个人侵占、处分或者改作用。根据民法典第278条的规定，业主可以共同决定改建、重建建筑物及其附属设施，改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动。本案中，涉案的商业广场卫生间、设备间属于全体业主共有的公共区域，4名被告人擅自将全体业主共有的公共区域改造成商铺，并虚设租赁环节，以1000元/月的价格租赁改造的铺位，其目的并不在于为商业广场创造收益，而系通过职务便利占有商业广场共有部位的使用权，为后续的获利行为创造条件。虽4名被告人所侵占的共有部分的收益系其四人投资将本不具有商业价值的共有部位改造成具有商业价值的商铺所产生的收益，但其4人所改造的部位系单位依法占有，单位具有改变共有部位用途的权利，即单位随时可将上述共有部位改造成具有商业价值的商铺获取收益，故单位依法占有的不动产所产生的收益包括潜在收益均属于单位财物。而本案4名被告人利用职务便利，在未按业主管理规约的规定办理有关手续的情况下，虚构合作协议，将商业广场共有部位的使用权占为己有后高价转租所获得的差价系共有部位所产生的收益，属于本单位的财物。

　　  3.本案中的4名被告人具有利用职务之便侵占本单位财物的行为。职务侵占罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。职务侵占行为必须是利用自己的职务上的便利，所谓的职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件，主要包括利用自己主管、管理、经手、保管本单位财物的权力而实施的犯罪。本案中，根据《商业广场业主管理规约》，公共部位及户外广告的经营由业委会统一管理，其中被告人余某某作为业委会主任，负责保管业委会公章、对外签订合同等，被告人章某某作为业委会副主任，负责广场的工程维修、验收等，被告人张某某负责业委会的经费管理以及商业广场的招商，被告人崔某某负责维修基金账户的管理。在本案中，其4名被告人正是利用了管理、保管本单位财物的职务便利，具体而言，由余某某利用主持商业广场日常工作的职务之便，假借亲友名义与业委会签订合作协议，并统筹整个事件的进程；由章某某利用管理广场工程维修的职务之便，擅自将商业广场公共部位改造成商铺；由张某某、崔某某利用管理商业广场经费及维修基金账户的职务之便，仅将部分的租金做入业委会账内。因而，在本案犯罪过程中，4名被告人具有利用职务之便的行为。

　　  4.本案中4名被告人具有占有本单位财物的直接故意。职务侵占罪的主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或者其他单位财物的目的。本案中，4名被告人作为业委会成员，均明知改变商业广场共有部位用途、利用共有部位从事经营性活动、处分共有部位须经业主大会同意，并且其4人亦知共有部位所获取的收益须提取业主委员会办公经费、补充全体业主专项维修资金。因而，即便其4人擅自出资改造共有部位，改造的共有部位所产生的收益亦属于单位财物，而4名被告人在均具有认知能力的情况下，明知未经业主大会同意的情况下，虚构合作协议，擅自将共有部位改造成商铺并高价转租谋取差价的行为，主观上谋取非法利益的目的非常明显。

　　  5.本案中4名被告人擅自改造共有部位所投入的资金系犯罪成本，不应从犯罪数额中予以扣除。典型职务侵占，行为人能获取财物所代表的全额价值，而本案中，4名被告人投入资金将共有部位改造成商铺，并以1000元/月的租金承租改造铺位为后续的获利行为创造条件，其不是通过直接占有商业广场的公共收益，而是通过占有共有部位的使用权后高价转租所产生的差价获取非法利益。故对于4名被告人向单位支付的1000元/月的租金，应从犯罪金额中予以扣除。但4名被告人出资改造共有部位的目的就是为了从业委会低价承租改造共有部位后所得的商铺再高价转租牟利，属于为犯罪所投入的成本，不应从职务侵占罪的犯罪数额中予以扣除。

　　  综上所述，4名被告人经事先商议，利用管理商业广场共有部位经营的职务便利，在未按业主管理规约的规定办理有关手续的情况下，虚构合作协议，通过将商业广场共有部位的使用权占为己有后高价转租的方式，获取非法利益。本案严重侵犯了公共资产，行为的犯罪性明显，并且4名被告人所担任的职务对本案结果的发生起着举足轻重的作用，故4名被告人的行为构成职务侵占罪。

　　  （二）业委会成员利用职务便利向租客收取服务费、劳务费并非法占为己有的行为构成职务侵占罪

　　  该争议的焦点主要在于服务费、劳务费的性质，以及余某某、章某某、张某某3名被告人是否利用职务上的便利收取该笔费用。本案中，被告人余某某作为业委会主任，负责保管业委会公章、对外签订合同等，被告人章某某作为业委会副主任，负责广场的工程维修、验收等，被告人张某某作为业委会委员，负责业委会的经费管理以及商业广场的招商，正是余某某利用保管业委会公章、对外签订合同的职务之便，张某某利用管理业委会的经费及商业广场的招商之便，在将商业广场共有部位租赁给甲公司的同时，将商业广场电梯、大堂提供给甲公司单独使用。根据《商业广场管理规约》，规定电梯轿厢、单元门厅的收益均属于共有部分收益。根据在案证据，证实甲公司支付的服务费、劳务费实则系电梯、大堂的使用费以及公共平台租金，而非好处费，亦非劳务所得费用。故就涉案电梯、大堂使用费而言，是利用共有部位获取的收益，应由业委会收取，3名被告人假借上海某投资管理有限公司与甲公司、乙酒店另行以服务费、劳务费名义签订协议的目的，正是为了掩饰有关费用的租金性质，故涉案钱款均属于由业委会代管的共有部位收益。而3名被告人利用职务上的便利，以服务费、劳务费的名义非法占有本应由业委会收取的电梯、大堂使用费以及公共平台租金，其3人的行为构成职务侵占罪。

　　  综上所述，3名被告人利用职务便利，以服务费的名义非法占有本应由业委会收取的电梯、大堂使用费，以劳务费的名义非法占有本应由业委会收取的公共晾衣平台的租金，侵占属于由业委会代管的共有部位收益，其3人的行为均构成职务侵占罪。

　　  2021年7月23日，上海市第一中级人民法院作出终审裁定，驳回上诉，维持原判。