【案情】

　　李某某系许某甲的继子，许某甲与李某某的母亲结婚后一直与李某某居住在一起。李某某因不满许某甲在其母亲去世后仍居住在自己的房屋内，将许某甲的个人物品搬至村内广场上，许某甲因此与李某某产生矛盾。

　　2018年5月6日凌晨1时许，许某甲带着锄头、木棍等工具，骑电动三轮车载其弟许某乙撬锁进入李某某家中，李某某与许某甲相互殴打，李某某、许某甲均不同程度受伤。经法医鉴定，许某甲损伤程度为轻伤二级；李某某损伤程度为轻微伤。案发后，李某某报警并在现场等候。

　　另查明，被告人李某某的犯罪行为给许某甲造成的经济损失有：医疗费5793.29元、护理费3250.6元、住院伙食补助费180元、交通费400元，共计9623.89元。

　　【审判】

　　法院经审理认为，被告人李某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被告人李某某的行为不构成正当防卫。其犯罪行为给附带民事诉讼原告人许某甲造成的经济损失，依法应予赔偿。法院判决被告人李某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年；赔偿附带民事诉讼原告人许某甲医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计9623.89元。

　　一审宣判后，被告人李某某提出上诉，称其不构成故意伤害罪，系正当防卫，应宣告无罪。

　　市人民检察院的出庭意见是：上诉人李某某有伤害的犯罪故意，不能构成正当防卫；被害人有一定过错，希望二审法院调解，对上诉人从轻处罚。

　　市中级人民法院经审理查明的事实与原审认定的案件事实基本一致。另查明，许某甲与李某某系无抚养关系的继父子关系。案发前许某甲去李某某家，欲教训李某某，让李允许其居住在李某某住处。

　　案发后，李某某报警并在现场等候。许某乙骑电动三轮车载许某甲离开现场回家，于当日6时入住人民医院住院治疗。李某某亦于当日至人民医院住院治疗。

　　中院经审理认为，李某某的行为属于正当防卫，且未超过必要限度，其不应负刑事责任。原审判决认定李某某犯故意伤害罪系法律适用错误，应予以纠正。遂依法判决：一、撤销一审刑事附带民事判决；二、李某某无罪；三、李某某不承担对原审附带民事诉讼原告人许某甲的民事赔偿责任。

　　【评析】

　　本案的争议焦点是李某某致伤许某甲的行为是否构成正当防卫。第一种观点认为，案发时李某某反击许某甲的行为具有防卫性质，后来与许某甲相互殴打，最终李某某致许某甲轻伤，其行为应构成故意伤害罪。第二种观点认为，李某某系在其家中为使其住宅、本人免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，虽然造成许某甲轻伤，但李某某的行为属于正当防卫，且未超过必要限度，依法不负刑事责任。

　　笔者认为第二种观点是正确的。

　　一、本案中被告人李某某的行为符合正当防卫的构成要件

　　成立正当防卫必须同时具备以下五项条件：一是起因条件，客观上存在现实的不法侵害。如果不存在不法侵害，当然也就不存在对不法侵害的正当防卫。不法侵害是指违背法律的侵袭和损害，既包括犯罪行为，又包括一般违法行为，甚至危险行为；既包括侵害人身权利的行为，又包括侵犯财产及其他权利的行为。二是时间条件，要求不法侵害正在进行。即指不法侵害已经开始并且尚未结束的这段时期，它不是一个时间点，而应是一个时间段，即从开始到结束的一段时间之内。三是对象条件，即针对不法侵害者本人。正当防卫的对象只能是针对不法侵害人本人，不能对不法侵害人之外的人实施防卫行为。四是防卫意图，出于制止不法侵害的目的，有防卫认识和防卫意志。刑法通说理论一般认为行为人有防卫意识即可，即只要认识到存在不法侵害即可。五是限度条件，尚未明显超过必要限度造成重大损害。重大损害，一般理解为限于重伤以上的结果，不包括轻伤或财产方面的损失。一个行为只有符合以上五个要件，才能认定构成正当防卫。

　　首先，从案发起因上看，本案存在现实的不法侵害。许某甲陈述其去李某某家的目的是“打他一顿出出气，让他服软”“让李再给两间屋住”，与许某乙一起去的目的是“让许某乙抱住李某某”，此与许某乙的证言相印证，可以认定许某甲主观上具有伤害李某某的故意。本案案发时系凌晨1时许，李某某正在家中休息，许某甲与许某乙持三角带、木棍撬锁闯入李某某家中，侵犯了李某某的住宅安宁权。我国宪法规定，中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。我国刑法规定了非法侵入住宅罪，非法侵入他人住宅的，处3年以下有期徒刑或者拘役。非法侵入他人住宅，表现为未经住宅主人同意，非法强行闯入他人住宅，或者经住宅主人要求其退出仍拒不退出，妨害他人正常生活和居住安全的行为。对非法侵入住宅的行为，住宅主人有权自行采取相应的制止措施，包括依法对非法侵入者实施必要的正当防卫。本案中许某甲与许某乙闯入李某某住宅的行为本身即是一种十分明显的不法侵害，自许某甲与许某乙闯进李某某住宅那一刻起，不法侵害已经开始。

　　其次，从时间上看，本案案发时不法侵害正在进行。非法侵入住宅具有继续犯的性质，在非法侵入住宅持续的时间内，都应当认为不法侵害正在进行，可以实行正当防卫。本案自许某甲、许某乙进入李某某住宅时起，到离开消除危险时止，李某某均可以进行防卫，且不论许某甲是否实施其他暴力行为。本案案发时许某甲、许某乙不仅非法侵入李某某的住宅，而且许某乙上前抱住李某某，许某甲则持三角带殴打李某某，许某甲、许某乙又对李某某的身体健康实施了另一种不法侵害。李某某持手锯还击，不仅是针对二人非法侵入住宅的行为实施的防卫行为，亦是针对许某甲与许某乙共同伤害行为实施的防卫行为，李某某的行为符合正当防卫的时间条件。

　　再次，从李某某持手锯实施反击行为的主观意图和对象看，李某某的行为符合正当防卫的对象条件和防卫意图。原审法院认定李某某构成故意伤害的理由是认为李某某与许某甲相互斗殴。首先，相互斗殴应当有事前斗殴约定合意，其后再相互殴打才能认定为互殴。本案中李某某事先对许某甲和许某乙来家中对其进行伤害的合谋并不知情，直到二人撬锁进入住宅后才发现，故不能认定李某某案发前有与许某甲相互殴斗的合意。其次，从案发时李某某拨打电话报警求助的主观目的看，李某某没有与许某甲斗殴的意思表示。李某某与许某甲在冲突过程中，喊其女儿拨打110电话报警，并在现场等待公安民警的到来，足以证实其没有与许某甲相互斗殴的犯罪故意，而是寻求公安机关的救援帮助。而许某甲与许某乙在民警到来之前则骑电动车离开案发现场。李某某系在其住宅被非法侵入、身体健康安全面临现实双重紧迫危险情况下挣脱许某乙，并随手持手锯反击许某甲，其目的一是对许某甲、许某乙非法侵入住宅实施的防卫行为，二是为了制止对其本人人身健康伤害实施的防卫行为。无论从哪一方面来分析，李某某的行为均符合正当防卫的对象条件和防卫意图。

　　最后，从防卫的限度来看，李某某的行为未超出必要限度。对于防卫限度，我国刑法理论主张相适应说，即结果相当性，是指在考察是否超过必要限度时，不仅要看行为是否相当，而且还要结合结果进行整体的判断。本案李某某系对他人非法侵入住宅、故意伤害双重不法行为实施的防卫。从对非法侵入住宅实施防卫行为来看，对不法侵害人造成的人身损害是否为解除非法侵入住宅所必需，采取的防卫行为如使不法侵害人离开李某某的住宅，即为防卫的必要限度。本案中李某某实施反击行为后将许某甲、许某乙赶至大门外，可以说其反击行为与许某甲的入侵行为具有相当性。另一方面，从危害后果看，李饮之被许某甲致轻微伤，其致许某甲轻伤二级，双方的伤情亦具有相当性，应认定李某某的防卫行为未超过必要限度，符合正当防卫的限度条件。

　　二、行为人与不法侵害人先前的纠纷不能成为判定行为人是否构成正当防卫的考量因素

　　原审法院之所以未认定李某某构成正当防卫，原因有两个方面。一是认为李某某与许某甲是共同居住生活多年的继父子，李某某的母亲去世后，双方产生矛盾，李某某将许某甲的个人物品搬到广场上，做法不妥当才引发本案。二是认为许某甲已年满72周岁，许某乙已年满69周岁，两人对李某某的打击行为不会造成很严重的后果。最终的危害后果也是李某某构成轻微伤，而许某甲构成轻伤，故认定李某某构成故意伤害罪。此种分析也正如一些教授分析我国审判实践现状中指出的，“法官往往将防卫权的享有者仅仅限定在对于冲突的发生毫无道德瑕疵的绝对无辜者之上，一旦认定行为人先前的某个行为对于他人的不法侵害产生或惹起或者推动作用，则常常以双方之间纯属斗殴为由，认定被告人的反击行为不属于正当防卫，而是成立故意伤害等犯罪”“只要双方事先存在一定的纠纷，即使未导致重伤以上的结果，法院都会认定互殴，以故意伤害来定罪”。经过分析不难看出，首先，行为人与不法侵害人的关系因素及先前的纠纷被考虑到认定正当防卫的因素中去是不妥的。须知，评判正当防卫只能就案发时的起因、对象、时间、防卫意识、限度等要件进行考量，与双方之间的人身关系及先前纠纷无关，且如果认定之前李某某将许某甲的个人物品扔到门口广场的行为构成侵权，此与后来发生的打斗属于不同性质的两种纠纷，不能因之前防卫人行为不当而否认其后续的人身健康权利应受法律保护。其次，认为许某甲与许某乙均已是古稀之年，不会对李某某构成重大伤害，这种分析更无法站住脚。“司法审判上确定行为人的罪责，乃依据法律规范的标准，而非依据伦理或道德标准，故罪责是一种法律的责难。”从伦理道德方面对行为人进行谴责，并不是刑法上的罪责，不能成为认定行为人承担责任的情节。且从案发时双方力量对比来看，虽然不法侵害人年龄较大，但他们有两人，如果李某某不挣脱许某乙，随手持手锯反击，会不会造成李某某轻伤乃至重伤、死亡的危害后果呢？此种评判显然是站在事后诸葛亮的角度来分析，唯结果论，没有客观理性地站在行为的立场上，去综合分析案发时的实际情况和行为人的反应。由于案发在凌晨，两人闯进李某某家中，其中一人是陌生人（李某某之前不认识许某乙），许某乙抱住李某某，许某甲持三角带对李某某殴打。在此种紧张、慌乱、惊恐的情形之下，要求李某某作出理性精准的判断，沉着应对，未免过于苛刻，强人所难，也是不现实的。李某某随手拿起手锯反击，实属社会一般人的正常反应，造成轻伤也并未超过必要限度。

　　另一种意见认为李某某在案发开始时构成正当防卫，后来将许某甲赶出院门后又持手锯击打，应认定故意伤害。这是从危害结果来反推行为人的行为，是极不合理的，并且要求也过于苛刻。须知，案发争斗从开始到结束其实仅仅是二三分钟的时间，过程并未中断，行为人与不法侵害人的行为也是连续的，李某某将许某甲赶出院门口将许某甲打倒在地后即返回屋内并关上大门，以防不法侵害人再次进入，并等待公安人员的到来，故对行为人的行为应作整体评价。

　　三、综合全案证据，即使不认定李某某的行为构成正当防卫，认定李某某故意伤害亦达不到证据确实、充分的程度，不能认定李某某构成故意伤害罪

　　刑事诉讼法规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。本案案发后许某乙骑电动车载许某甲离开案发现场，至当日6时住院治疗，此时间段内亦无法排除许某甲受到其他伤害的可能，得不出许某甲的伤情确系李某某所致的唯一性结论。此外，本案许某甲出具的医院诊断证明证实许某甲肋骨、胸骨骨折，而侦查机关出具的办案说明证实，许某甲称骨折系其在李某某家门口摔倒时摔的，让其提供就诊的CT片等资料，其均无法提供，故许某甲肋骨、胸骨是否骨折及骨折原因均无法确定，而认定其构成轻伤二级的鼻骨骨折、上颌骨额突骨折亦不能完全证实系李某某所致。

　　综上，二审法院依法认定李某某的行为构成正当防卫、不负刑事责任，是正确的。