案情简介

2017 年 8 月，江某、谭某分别出资 70、30收购重庆市某县凌波微步科技有限公司（以下简称“凌波微步公司”），并于同年年底以该公司的名义注册“快乐商城呗”微信公众号，邀请商家和消费者成为会员。消费者会员通过该平台消费后，平台将消费金额的 87转支给商家，10暂留存平台后以微信红包的形式返给全体会员，剩余 3作为平台运营费用（其中 0.3作为交易手续费支付给腾讯公司）。公司承诺消费者会员可获得消费返利为消费金额的100，商家会员可获得的销售返利为销售金额的113。2018 年 2 月至 2018 年 6 月期间，“快乐商城呗”发展注册会员共计9000余名，其中商家 500 余家，通过该平台结算资金共计 5513万余元，平台截留资金 716 万余元，平台发放返利红包总数 505 万余元，平台发放会员邀请奖励金额 54万余元。

分歧意见

该案的分歧焦点在于，江某、谭某利用互联网平台对商家和消费者会员返利的行为是否具有非法占有的主观目的，是否扰乱正常的金融秩序构成犯罪。

第一种意见认为，江某、谭某的行为构成非法吸收公众存款罪。江某、谭某利用网络平台，未经有关部门批准，私自开展资金结算、转账支付业务，借用购物消费模式，以合法手段掩盖非法目的，归集客户大量资金，形成资金池，性质上属于变相吸收公众存款。构罪理由是：第一，具有非法性。凌波微步公司未经国务院金融管理部门依法批准，借用购物消费模式，搭建支付结算平台，截留消费者消费金额的13为集资款，形成巨大资金池，变相吸收公众存款716 万余元。第二，具有公开性。通过江某、谭某以及公司雇员上街推销、鼓励公众向他人推销、默认允许商家向消费者推销、设置平台邀请奖励模式等途径，向社会公开宣传。第三，具有利诱性。江某、谭某为了吸引和鼓励消费者和商家使用“快乐商城呗”平台交易，承诺在未来不特定期限内，消费者会员可返利 100，商家会员可返利 113。此外，邀请新人加入，还可以获得被邀请人每笔消费 5‰的邀请奖励红包。第四，向社会公众即社会不特定对象吸收资金。江某、谭某推销、发展“快乐商城呗”会员 9000余人，其中明确以商家名义注册的有 500 余家，参与非法集资的人数有 500余人。第五，主观上具有非法吸收公众存款的故意。二人明知凌波微步公司没有经过有关部门批准，不得经营转账、支付、结算业务，而违法开展业务，主观故意明显。

第二种意见认为，江某、谭某的行为构成合同诈骗罪。江某、谭某二人的资金来源只有消费者消费金额的 13，以该 13中的 10来兑现 213的返利，明显是以拆东墙补西墙的形式维系平台运转。在平台经营后期，江某、谭某明知公司资金漏洞，无力支付消费返利，仍然通过网络平台签订合同的方式发展商家和消费者会员，并依然许诺可获得返利。同时，江某、谭某在明知无力支付消费返利的情况下，仍然通过恶意刷单的方式骗取积分非法获利。二人的行为构成合同诈骗罪。

第三种意见认为，江某、谭某的行为构成非法经营罪。根据最高人民检察院 2017 年《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第十八条规定，未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务构成非法经营罪。具体表现为无证网络支付机构为客户非法开立支付账户，客户先把资金支付到该支付账户，再由无证机构根据订单信息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户。江某、谭某二人明知凌波微步公司没有经过有关部门批准，不得经营转账、支付、结算业务而私自经营，非法获利，其行为已经构成非法经营罪。

第四种意见认为，江某、谭某的行为不构成犯罪。一是涉案的“快乐商城呗”平台是一个经营平台，在此平台的交易与返利是一种互联网运营模式；二是付款方式是通过微信链接第三方支付，不存在借贷、结算、转账等行为；三是商家和消费者未遭受实际损失；四是江某、谭某二人的主观非法获利意图不明显；五是江某、谭某二人并不是向社会不特定对象吸收资金，且其是以销售商品、提供服务为主要目的。

评 析

笔者同意第四种意见，江某、谭某的行为不构成犯罪。

（一）江某、谭某的行为不构成非法吸收公众存款罪

1.主观上没有非法吸收或者占用、占有公众资金的故意。首先，凌波微步公司从筹备设立、工商注册到股份转让、业务经营等，均可以推断出江某、谭某建立“快乐商城呗”平台的目的并非想利用平台非法吸收资金。其次，从平台的实际运行状况看，商家和消费者通过平台发生交易，平台按照预先设置的程序给商家和消费者返利，平台仅仅是提供一个交易通道，江某、谭某在这个过程中没有权限私自控制和操作资金流向，平台截留的 13也未被二人实际转移、隐匿、挥霍。再次，在实际交易过程中商家和消费者并未遭受实际损失，江某、谭某二人并不具有通过吸收资金来达到非法获利的主观故意。

2.客观上无非法吸收或者变相吸收公众存款的行为，未形成资金池。根据国务院 1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的行为。最高人民法院 2010 年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》对非法吸收公众存款的具体表现形态和行为认定均予以了明确。就该案而言，江某、谭某的行为方式和表现形式均不符合前述规定。

第一，江某、谭某获取商家销售金额的 13作为利润，对象相对固定，并非社会不特定对象。同时，江某、谭某面向商家和消费者（特定对象）宣传通过“快乐商城呗”平台消费以返积分、返红包和消费券作为回报，是一种商业营销策略；通过微信链接支付作为资金交易方式，绑定二人依法注册的银行账户，是一种第三方支付模式。第二，江某、谭某没有操控平台和账户的行为，更没有形成非法集资的资金池。从平台的实际运营情况来看，消费者消费付款后平台按照与商家约定的 87比例自动返款给商家，截留 13中的 10按照平台预先设置的程序以返红包和返消费券的形式返还给商家和消费者，江某、谭某在此过程中没有操控平台和账户的行为，更不存在另设私人账户控制、转移藏匿钱款或者携款潜逃等行为。同时，由于该平台是按照预先设置好的程序自动根据积分比例返利，江某、谭某均无法占用该笔资金（这从二人之后只能通过恶意刷单来获取返利也可以看出），更不可能形成所谓的资金池。第三，江某、谭某的行为是以销售商品、提供服务为主要目的，不具有非法占有目的。无论是根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四项，不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的，构成非法吸收公众存款罪，还是重庆市高级法院、重庆市检察院、重庆市公安局《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》（以下简称《纪要》）第八条的规定，行为人没有实际的生产经营活动，或者生产经营活动收益明显不能支付本息，或者不能保障生产经营活动正常支出，采取“以新还旧”“以后还前”等方式非法集资，致使集资款不能返还的，可以认定为行为人具有非法占有目的，二人的行为均不符合。同时，根据《纪要》第十条的规定，行为人出于生产经营需要，采取一定程度夸大事实甚至欺诈手段进行集资，将全部或者大部分集资款用于生产经营活动的，不应仅以此认定具有非法占有目的；即使最终因生产经营不善而导致集资款无法返还，也不能仅凭该客观结果推定行为人具有非法占有目的。江某、谭某在公司经营过程中，的确通过设立网站、平台链接，为商家提供了广告宣传和销售渠道服务。第四，江某、谭某的行为属于互联网销售经济的一种新模式。该案案发主要由于存在“10返还 213”的巨额虚高返利，加之平台设置不完善存在监管漏洞，大量消费者、商家“空刷单套返利”，导致平台资金链断裂被迫停止运营。

3.江某、谭某的行为没有扰乱国家金融管理秩序。根据法律规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。我国对吸收公众存款实行特许经营制度，非法吸收公众存款罪侵犯的是国家金融管理秩序。该案中，“快乐商城呗”平台实际上是江某、谭某二人为消费者、商家搭建的互联网经营平台，平台通过返利促销刺激消费，拓宽销售渠道，获取商业机遇，其运营模式也仅是一种营销手段，是建立在三方平等自愿公平的基础之上，且在停止运营时参与其中的商家和消费者均未遭受实际损失，平台所截留的 10款项只能用于返利，不能被江某、谭某非法占有或挪作他用，没有扰乱正常的金融管理秩序。

（二）江某、谭某的行为不构成合同诈骗罪

合同诈骗，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为，主要通过以下几种方式予以实施：一是以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同；二是以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明做担保；三是没有实际履约能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同；四是收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿；五是以其他方法骗取对方当事人财物。

首先，江某、谭某具有实际履约能力。二人以销售商品、提供服务为主要目的，并非以消费返利为幌子，以高额回报为诱饵骗取资金。2018 年 2 月至 2018 年 6 月，凌波微步公司的收购、“快乐商城呗”销售平台的搭建、公司的销售均处于正常经营状态，公司与会员在平等自愿的基础上签订合同，并按照约定内容预先设置程序，有消费有返利，江某、谭某二人无法通过平台控制资金，不存在只截留不返利或者实际返利比例小于约定比例的情形，属于完全履行合同行为。后期出现平台返现减少，很大程度是因为大量消费者、商家利用平台漏洞刷空单造成资金链断裂，属于管理漏洞造成经营不善。其次，虽然江某、谭某未经批准，搭建网络平台，采取购物消费返利模式开展经营，超出公司经营范围，可能构成违法，但违法不等于犯罪。再次，江某、谭某未采取虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，也没有以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明做担保，更没有在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿。根据主客观相一致的原则，江某、谭某的行为也不构成合同诈骗罪。

（三）江某、谭某的行为不构成非法经营罪

非法经营罪是指违反国家规定，非法经营扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第十八条的规定，要构成非法经营罪，必须具有未取得支付业务许可，从事支付结算业务以及非法开立支付账户等条件。首先，涉案行为模式不属于非法从事资金支付结算业务。江某、谭某搭建的“快乐商城呗”平台属于销售平台，仅仅具有经营性质，为商家、消费者提供交易渠道，不发生资金借贷、转账、清算等业务。其次，“快乐商城呗”平台上发生的资金流转和消费返利是链接微信支付平台（这也是二人必须向腾讯公司支付手续费的原因），平台本身不具有货币支付结算功能。再次，江某、谭某没有非法开立支付账户。平台链接微信支付绑定的银行账户是依法登记注册的公司账户，而非另设的私人账户。同时，在经营活动中，江某、谭某也没有私自将公司账户中的资金控制、转移、藏匿或者携款潜逃。最后，江某、谭某的行为不属于严重扰乱市场秩序的经营行为。虽然超越经营范围违反了市场监督管理的相关规定，但从结果来看，消费者获得货物或者服务后支付相应价格还会得到返利，商家在完成交易的同时虽然支付一定比例利润给平台但也会得到广告宣传、获得销售渠道，双方实际均没有损失。因此，江某、谭某的行为也不构成非法经营罪。