一、案情简介

2016年3月24日，犯罪嫌疑人赵某在未办理任何手续的情况下，以200元的价格雇请他人将自家（重庆市江津区某镇某村）自留山中的96株红豆杉树木（苗）采挖并运到公路边。同月27日，犯罪嫌疑人赵某等人将红豆杉树苗装上货车准备运到重庆某生态农业合作社苗圃（与赵某有合作关系）进行移植时被民警查获。

2016年11月，经重庆市林业司法鉴定中心鉴定，该案中的树种为南方红豆杉，系野生树木，属于国家I级保护野生植物。

二、分歧意见

该案涉案红豆杉的株数巨大，远超非法采伐国家重点保护植物罪的立案数量标准，但对犯罪嫌疑人赵某行为的定性存在重大分歧，直接影响罪与非罪的评判。争议的焦点在于，对非法采挖和异地移植的行为，能否认定为刑法第三百四十四条中的“非法采伐”。对此，存在以下两种不同观点：

第一种观点认为，犯罪嫌疑人赵某构成非法采伐国家重点保护植物罪。首先，持该观点者有两个规范性法律文件作为依据，一是国家林业局1999年1月20日对广东省林业厅《关于“盗挖”林木可否按“盗伐”林木予以处理的请示》的复函；二是国家林业局2014年1月1日施行的《关于切实加强和严格规范树木采挖移植管理的通知》。在上述文件中，都明确规定，对于无证采挖的行为应按非法采伐处理。其次，刑法意义上的采伐行为应作扩大解释，在客观方面可以包含采挖、移植行为。理由在于，刑法修正案（四）增设非法采伐国家重点保护植物罪，其立法目的是为了更好地保护物种多样性，确保森林资源的可持续发展。众所周知，跟其他自然资源相比，森林资源有一个重要特性在于，其与周围环境如土壤干湿度、养分、水分、空气等生存条件密切相关，贸然改变植物的环境要素，可能导致植物生长受阻甚至死亡。生活中经常可以听到的“人挪活，树挪死”的说法，正体现了上述道理。因此，犯罪嫌疑人赵某在未办理任何手续的情况下，擅自雇请他人采挖移植红豆杉，已对野生植物及其生长环境、生态平衡造成破坏，其行为构成非法采伐国家重点保护植物罪。

第二种观点认为，犯罪嫌疑人赵某非法采挖的行为不构成非法采伐国家重点保护植物罪。理由是：其一，国家林业局的规范性法律文件固然有效力，但在遇到可能涉及是否构成犯罪的情形时，超出立法权限；其二，相关司法解释未把新出现的采挖、移植等行为明文界定到采伐行为中，根据罪刑法定原则，不能随意对刑法条文作扩大解释；其三，从行为与结果的关系来看，采挖与采伐存在显著区别，不能盲目等同。

三、评析意见

笔者同意第二种观点，赵某的行为不构成非法采伐国家重点保护植物罪。理由如下：

第一，从立法权限来看，第一种观点所依据的主要是国家林业局的两个规范性文件，其中，《关于挖掘他人林木据为己有如何定性的复函》（以下简称复函）规定，未经林业主管部门批准并取得林木采伐许可证，将他人的林木以挖掘方式移往异地，据为己有，属于盗伐行为，应当依法处理。这就意味着，该复函认为挖掘也属于采伐的一种，仅是作案手段的差别，二者并无本质不同。《关于切实加强和严格规范树木采挖移植管理的通知》规定，采挖树木和运输、经营采挖树木的管理，适用森林法、森林法实施细则有关林木采伐、木材运输和经营管理的规定。这两个文件作为国家林业主管部门对下级林业部门的指导性文件，毫无疑问具有法律效力，但其中的表述，在逻辑上已对某一个行为是否属于犯罪作出了定性的规定，这显然违反了《中华人民共和国立法法》第八条中“犯罪和刑罚只能由法律来规定”的内容。笔者认为，上述两个文件对于采挖属于采伐的一种表现形式的认定应仅限于行政执法层面，不能直接适用于刑事司法领域。

第二，从适用范畴来看，国家林业局的文件规定不属刑法第九十六条所列的“国家规定”。我国刑法第三百四十四条规定，构成非法采伐国家重点保护植物罪，首先要违反国家规定，而依据刑法第九十六条，所谓违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，包括由全国人民代表大会及其常委会通过的法律、决定以及对现行法律的修改和补充的规定。国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，既包括由国务院直接制定的，也包括由国务院直属的有关部委制定，经国务院批准并以国务院名义发布的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。最高人民法院《关于准确理解和适用〈刑法〉中“国家规定”的通知》规定，以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。因此，国家林业局对无证采挖树木造成破坏的，应按照无证采伐林木的规定并没有明确的法律依据，仅能在行政执法层面起到规范作用，不能视为适用于刑法条文的国家规定。

第三，从立法目的以及行为导致结果的差异性来看，采挖与采伐也存在本质的区别。诚然，刑法修正案（四）增设非法采伐国家重点保护植物罪，其立法本意是为了加大对珍贵林木等植物的保护，但归根到底是为了保护现有的森林资源。依据常识，树木被砍伐后必然死亡，造成的后果不可逆转且不可能恢复。若对此不加节制地大规模进行，森林资源必然遭到破坏。所以，国家从立法层面加大了对采伐行为的惩罚力度，但“采挖”的目的是移走栽植的树木，并不必然导致树木死亡。经笔者查询，在林业部门的行政许可方面，有采伐证和采集证的区分，采伐重在将树木砍倒，而采集重在收集以保留树木继续存活的可能性。该案中，犯罪嫌疑人赵某主观上并非想终结红豆杉的生命，而是想用于移栽，让其继续生存，追求的是活体树木的经济价值，而非将树木砍伐后变成木材的经济价值。因此，在尚未确定移栽树木能否成活的情形下，以采挖树木就意味着森林资源已经遭到破坏从而让赵某承担刑事责任，有失公允。同时，也与立法者重在惩罚已使森林资源遭到破坏的行为的本意相违背。

第四，从罪刑法定的刑法基本原则来看，也不能将非法采挖和异地移植认定为刑法中规定的非法采伐行为。非法采伐国家重点保护植物罪在客观方面表现为违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的行为。在刑法条文已经明确采伐行为才有可能构成该罪的基础上，如果相关司法解释尚未把采挖、移植等新类型行为扩充增设到采伐行为中，就不宜将此类行为认定为犯罪。否则，必将违反“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的刑法精神内核。

综上，该案中，赵某非法采挖自家自留山上96株红豆杉的行为不符合刑法中非法采伐国家重点保护植物罪客观方面的特征，应当按照罪刑法定原则，不作为犯罪处理。