一、基本案情

2013年以来，犯罪嫌疑人李某接受被告人丁某、张某某的雇佣，在丁某、张某某使用的第三方支付平台接口上，二次研发支付接口（通称第四方支付平台），由被告人丁某、张某某组织人员将第四方支付平台卖予钓鱼网站使用。2014年年底，因知晓被告人丁某、张某某研发的平台用以违法犯罪活动，犯罪嫌疑人李某辞职。2015年6月至2015年10月，犯罪嫌疑人李某再次接受丁某的雇佣，维护第四方支付平台的运行。2015年7月22日17时许，被害人王某某被钓鱼网站诈骗人民币68 200元，其中人民币32 623元通过犯罪嫌疑人李某研发的第四方支付平台实现转账支付。

二、分歧意见

第一种意见认为，李某受雇研发第四方支付平台，是受雇于被告人丁某、张某某，并未直接参与到诈骗犯罪活动之中，与诈骗犯罪的结果之间不存在直接的因果关联，其行为相对于诈骗犯罪而言具有独立性，应当定性为中性业务行为。无论其研发的第四方支付平台用作何种目的，第四方支付平台利用者的行为性质对其不构成影响。因而，李某的行为不构成犯罪。

第二种意见认为，本案犯罪嫌疑人李某在研发第四方支付平台时，在主观上已经认识到其研发的第四方支付平台是用以犯罪，在客观上其业务行为对与诈骗犯罪和犯罪结果之间具有因果联系，其行为是诈骗犯罪链条上不可或缺的环节，其行为性质已经超出了中性业务行为“中性”的范畴，构成诈骗罪的共犯。由于案发时，刑法修正案（九）尚未通过，根据从旧兼从轻原则，应认定犯罪嫌疑人李某构成诈骗罪从犯。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，李某的行为应以诈骗罪帮助犯论处。

（一）从现实必要性看，研发和维护第四方支付平台，存在用于非法目的，侵害他人财产，破坏网络秩序的风险，应当接受法律调整

由于互联网技术和相关法律法规还不成熟，导致利用第四方支付平台进行诈骗、盗窃、洗钱等犯罪大量发生。在此类互联网犯罪发生过程中，容易发生第四方支付平台研发和维护主体披着“中性业务行为”主体的外衣，与其他犯罪主体相结合，助推该类型犯罪蔓延发展的情况。维持正当社会秩序的需要是实施法律调整的依据所在，刑法理应根据其超越“中性业务行为”范围的现实，对其实施相应调整。

（二）从法理上看，“中性业务行为”属于法律拟制，其成立需要条件

“中性业务行为”首先是一种业务行为，指的是业务行为主体与他方发生的牵连互动关系，是一个关系概念。法律为了保护民商事活动主体的期待利益，维持社会的交易秩序，遂采取法律拟制的方式，创立“中性业务行为”概念，将惯常的合法的双边或多边牵连互动特征的业务往来，从普通的民商事行为中分析出来，赋予其“中性”地位，授予中性业务行为主体抗辩权，从而为其建立起法律保护的防火墙，截断他方不正当行为遭致的恶害传递，防止法律追究殃及无辜。

“中性业务行为”的产生是有条件的、相对存在的，民商事主体要获得“中性业务行为”抗辩的庇护，至少需要具备事实上和法律上的正当性。

首先，“中性业务行为”必须是经济社会發展过程中惯常的行为。此种惯常性不仅表现为行为本身符合民商事活动发展的必然，而且在根本上表现为其行为通常都是为了实现正当目的。一般情况下表现为合法行为。其次，“中性业务行为”主体反对其行为被用以犯罪，即“中性业务行为”主体从发生民商事行为当时的情景不能判断相对方与己身发生牵连互动行为是用以实施违法犯罪活动。同时“中性业务行为”主体缺乏帮助相对他方实现犯罪的希望或放任的心态。再次，“中性业务行为”应当是普通大众认同的“正常”业务往来，卷入他方犯罪活动情况的产生超出中性业务行为主体和社会普通民众的一般期待。最后，“中性业务行为”处于被卷入的犯罪行为链条的外围。“中性业务行为”与被卷入的犯罪行为之间存在较远的时间、空间和逻辑距离，显示出较强的可替代性，不是犯罪链条上的必经环节。

（三）从行为价值评价看，李某研发维护第四方支付平台长期持续支持诈骗犯罪，其行为性质已经超越“正常”业务行为的范畴，缺乏被评价为“中性业务行为”的价值基础

从专业技术人员的角度看，李某作为研发和维护第四方支付平台的专业人员对其研发和维护的30多个第四方支付平台，在诈骗犯罪过程中将产生瞬间转移被害人钱款的功能确定无疑，其自身已经对其行为进行过确定的违法性评价。也正因为如此才有了中途辞职状况的发生。而从社会的一般认知角度看，犯罪嫌疑人李某所在“公司”的所有成员都知道李某研发的第四方支付平台是用以诈骗犯罪，李某不可能一无所知。李某在两年的时间里，研发维护第四方支付平台多次用以实施诈骗犯罪，其行为已经超出了惯常状态下“正常”业务的范畴，对社会非但无益反而有害。因为有李某的研发和维护行为，才使该具体诈骗犯罪从计划变成现实，将跨越山东、广西、浙江相互间隔数千里的犯罪分子聚合在一起，在短短的几秒之内完成犯罪行为。其行为毫无价值，缺乏被评价为“中性业务行为”的价值基础。

（四）从行为构成上看，李某的行为构成诈骗犯罪帮助犯

首先，从主观方面看，犯罪嫌疑人李某存在提供第四方支付平台帮助他人实施诈骗的主观故意。李某对丁某等人诈骗犯罪知晓，对自身研发第四方支付平台供他人用以犯罪也具有确定的明知，但仍然积极实施研发维护行为，在主观上具有提供第四方支付平台供他人犯罪的主观故意。犯罪嫌疑人李某供述及同案犯丁某的供述证实，2014年年底，李某知晓丁某等人利用其研发的第四方支付平台供他人从事违法行为，故而申请辞职，说明其在当时已经对丁某等人的诈骗犯罪行为有明确的认识，对自身的行为会促进犯罪发生已经有明确的认识和确定的评价。尽管如此，在2015年6月份，因为没有合适工作，又经不住丁某许诺给其交五险、涨工资的诱惑，在听丁某声称公司业务会转成合法之后，就又接受丁某的雇佣，继续为其维护第四方支付平台的运转。但对于公司经营业务是否合法不闻不问，对其自身提供网络技术帮助犯罪发生持积极支持的态度。案发后，在侦查人员讯问其开发第四方支付平台是否需要审批时，其回答“要跟支付宝签订协议的，但是我不知道有没有签订”，说明其对丁某等人利用其研发和维护的第四方支付平台用以实施诈骗犯罪持放任态度。在主观上，排斥“中性业务行为”目的正当性，存在知道对方犯罪仍然以实际行为促成犯罪的故意。

其次，从行为客观方面看，李某研发和维护第四方支付平台构成诈骗犯罪的必经环节，应当被评价为诈骗犯罪的帮助行为。互联网上的资金往来，主要依据网络支付平台得以实现。犯罪分子难以通过合法的互联网金融平台实现转账结算，于是采取利用他人非法研发的第四方支付平台实现犯罪目的的方法破解资金交付的技术难题。在本案中，丁某等人正是发现了网络技术平台在网络诈骗犯罪中起到的转账结算功能，看到了第四方支付平台在网络诈骗中的市场前景，才两次雇佣犯罪嫌疑人李某研发和维护参与犯罪的第四方支付平台。正是李某根据丁某的要求，研发第四方支付平台，并从事修改错误代码和框架的行为，让资金瞬间发生转移。由此可见，李某的研发和维护第四方支付平台的行为，构成整个诈骗犯罪链条上必经环节，使整个诈骗行为过程有机衔接，瞬间完成，将诈骗犯罪分子利用互联网实施诈骗犯罪的抽象风险变成现实。其行为不仅构成诈骗犯罪的不可或缺的环节，产生了制造犯罪的紧迫性，而且对诈骗犯罪行为和结果的发生产生了因果关联，应当作为诈骗犯罪的帮助犯予以处理。由于案发时刑法修正案（九）尚未通过，一审法院认定犯罪嫌疑人李某构成诈骗罪从犯，判处有期徒刑10个月，并处罚金人民币6000元。

    

                                             来自中国检察官·经典案例