近日，《人民检察》2020年8月（下半月）第16期刊登了重庆市人民检察院第五分院卢彦汝的理论文章《行政公益诉讼中“依法履行职责”的认定标准》，内容如下：

      【摘  要】行政公益诉讼是检察公益诉讼制度的重要组成部分。作为督促之诉的行政公益诉讼，其制度设定并非要对经济、文化、社会等问题提出新的解决方案，而是以保护公共利益为目的，对行政行为的合法性进行公正、客观的评价。因此，在办理行政公益诉讼案件过程中，应正视影响行政权施行的客观因素，立足检察机关法律监督职能定位，综合政治、社会、法律三个维度设定审查标准。在认定行政主体是否依法履行职责时，可从公共利益本身出发，先从结果层面确定检察机关介入的必要性和正当性，再从责任层面锁定行政主体被追责的该当性和合理性，以“结果+责任”的递进方式对行政行为进行评价。

      行政诉讼法和最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》规定，检察机关提起行政公益诉讼需满足以下四个条件：一是被诉行政主体对案涉公共事务负有监管职责；二是被诉行政主体不依法履行职责；三是致使国家利益或社会公共利益受到侵害；四是检察建议到期后仍未整改。统观行政公益诉讼案件，争议焦点多集中在被诉行政主体是否依法履行职责上。所谓行政职责，指行政主体在行使国家赋予的行政职权，或实施国家行政管理活动时必须承担的相应责任。笔者将围绕行政主体依法履行职责的认定标准展开探究。

      一、行政公益诉讼案件审查变量分析

      关于审查内容，最高检《检察机关行政公益诉讼案件办案指南（试行）》关于审查内容有这样的规定：“检察机关审查行政公益诉讼案件，应当查明：行政机关的法定职责、权限和法律依据；行政机关违法行使职权或者不作为的证据；国家利益或者社会公共利益受到侵害的事实及状态；行政机关违法行使职权或者不作为与损害后果之间存在的因果关系；其他需要查明的内容。”据此，行政公益诉讼的审查过程本质上是对法律规定、实际行政行为和公共利益三者关系的判断。

      如图所示，行政主体的行为以法律允许为起点，正向行进均不违反法律规定，其中E点为法律明确授权行政行为的边界；逆向行进为违法行为，其中F点为法律明确规定的禁止行政机关作为的边界。需要说明的是，即使陈述明确的规则，也无法完全实现行政行为边界的精确、范围的清晰。因此，E或F对应的行政主体的法定职责范围也无法做到绝对精准明确。至于公共利益，以原始状态为起点，正向进行为保护，逆向行进为破坏。当公共利益成增量变化时，即使行政行为不符合法律规定（区域A），也因公共利益未受损害而不符合行政公益诉讼的起诉条件，检察机关仍不能提起行政公益诉讼。只有当公共利益处于受侵害状态（即区域C、D）时，才需要讨论是否应当提起行政公益诉讼。显然，当行政主体的行为既违反法律规定，又损害公共利益（区域C）时，检察机关应当提起行政公益诉讼。值得注意的是，当行政主体已实施了法律未明示的行为，或看似合法的行为，但国家利益或社会利益仍受侵害时，检察机关是否可以确认行政主体不依法履行职责，是否应当提起行政公益诉讼？不依法履行职责究竟应当以行政行为与法律规定的关系作为标准，还是应当以行政行为与公共利益的关系作为标准？对此，有必要作进一步探究。

      二、“依法履行职责”常见认定标准及缺陷

      目前，对于行政公益诉讼中行政主体是否依法履行职责的认定，主要有行为标准和结果标准这两种。所谓行为标准，即以行政主体具体实施的措施、手段与法条规范进行比对，进而判断行政主体是否依法履行职责。与此相对应，结果标准则侧重考量保护国家利益或社会公共利益的实际结果，以行政主体是否有效纠正违法行为或恢复公共利益作为评价标准。

      （一）行为标准难以承载行政公益诉讼目的

      较结果标准而言，行为标准立足于行为的合法性，有客观、便捷等优势。此标准突出行为与法律规定的契合度，对立法依赖度较高。只要现有证据可以证明行政主体已按法定程序实施了法律规定的行为，穷尽了所有法定手段，即可认定行政主体已依法履行职责。但实际上，立法所指向的特定事项与实践中变化多端的情境、践行准则不可避免地存在大量罅隙，往往会出现某一现象或问题在法律上找不到具体应对措施的情况。从国家治理层面来看，行政主体并不能因相关规范的缺失而拒绝处置事务。于是，实践中人们逐渐认可行政主体对特定事项自主塑造的公共政策。从我国社会治理及立法变迁的路径来看，我国在公共行政管理方面多遵循“先行先试、事后确认”的“谨慎的渐进主义改革观”，即先进行制度实验，积累经验，再择取最适合我国本土的制度方法予以立法固定。近年来，一些专家通过对政府规模与人类发展关系进行研究发现，政府支出规模越大，人类发展指数就越高。公共机构或行政机构依旧是社会利益强有力的保护主体，法治政府建设仍需关注政府公共行政的活力。然而，根据行为标准的逻辑，在缺乏法律规范或法律规范不明确、明显不适宜的情况下，行政主体会选择消极方式应对，否则，即使行政主体为阻止或减少公益损失采取一定措施，仍能得出行政主体违法行政的结论。这一答案显然与现代行政理念和服务型政府发展方向相背离。相较于行政公益诉讼制度的设置初衷，行为标准实难满足行政公益诉讼促进国家治理、保护公共利益的制度期待。

      （二）结果标准缺乏对公共利益的全面认识

      关于结果标准，持否认态度的观点认为，结果标准对行政主体过于严苛，也有观点认为结果标准的判断前提是行政主体未按照法律规定履行全部职责，因此结果标准或者行为结果双重标准都只是对行为标准的递进，本质上仍是行为标准。笔者认为，行为与结果能否作为标准独立存在，是否可以相互吸纳，应当如何吸纳，并不是一个简单的线性问题。事实上，检察机关对行政主体不依法履行职责的判断，本质上是对行政权和公共利益关系的判断。“当检察机关做出判断，认为行政与公益的关系是理性的、合法的，那么就不会产生行政公益诉讼；反之，若检察机关认为，行政行为与公共利益的关系没有契合，行政与公益没有达到相应的合法性，行政与公益还存在着巨大的反差，便产生了行政公益诉讼。”行政行为与公益追求的偏离是行政公益诉讼产生的前提和基础。但是，什么是国家、社会所认可、追求的公共利益？是否所有国家、社会范畴的公共利益都能纳入行政公益诉讼的调整范围？当不同类型的公共利益发生冲突时，行政主体、司法机关应当如何抉择？回顾各国公共行政发展历程，面对环境保护与经济发展的冲突问题，不同国家可能有不同的认识，即使同一国家，在不同发展时期，采取的措施也有区别。对公共利益的理解、判断受制于各国的民主认知、社会价值以及公正、质效、服务等行政伦理，有着明显的地域特征和时代色彩。因此，当以公益保护结果作为检察行政公益诉讼的判断标准时，检察机关需要正视公共利益自身的多元性、时态性、地域性、层次性等特征，从公共利益与国家治理的关系、影响公共利益保护的因素等多个角度予以全面考量。 

      三、“依法履行职责”认定标准应当考量的三个维度

      （一）政治维度——与国家意志保持一致，确保法律统一正确实施

      马克思在《德意志意识形态》一文中曾指出，“国家是统治阶级的各个个人借以实现其共同利益的形式，是该时代整个市民社会获得集中表现的形式。”在我国国家权力结构中，全国人民代表大会是国家最高权力机关，国家的一切权力属于人民。人民不再是被统治的对象，而是国家治理的目的。通过实行全国人民代表大会制度，人民的共同意志以立法的形式上升为国家意志。法律载明了人民共同关注、共同享有、共同保护的各项权利和法益，包含了实现人民美好生活图景的全部理论和发展目标。各级人民代表大会授权下的行政主体、监察委员会、法院、检察院都应在法律允许的范围内履行各自的职责。确保法律统一正确施行，本质上是在维护国家权力的政治权威和政治统一，是国家生存之基础、社会稳定之前提。耶鲁大学教授达玛什卡认为：“如果把政府视为一个社会的总管，那么司法活动就必须致力于贯彻国家的纲领、执行国家的政策。”对于我国这种按照统一的政治理想来改造社会的能动型国家而言，司法的最高价值应忠实于党和国家的最高纲领。作为法律监督机关的检察机关正是通过统一的追诉方式和标准，履行法律监督职责，来保障法律统一正确实施。据此，以纠正行政违法、督促行政主体依法履行职责、维护国家利益和社会公共利益为目的的行政公益诉讼，其认定标准也应当在法律范畴内予以讨论，并在终极目标上与宪法和国家政策保持一致，从而保证行政公益诉讼的正当性。

      （二）社会维度——契合社会伦理，实现公平正义的价值追求

      美国政治哲学家罗尔斯在《正义论》中指出“正义的对象是社会的基本结构，即用来分配公民的基本权利和义务、划分由社会合作产生的利益和负担的主要制度。”现代国家治理要解决的核心问题是怎样处理好国家与社会的关系。当前社会摆脱了传统社会因神权或王权而产生的人身依附关系，其运行并不依赖于国家运行，其有自身的运行逻辑——正义、道德。人们遵从国家权威不是由于习惯，而是对国家统治、管理正确的确信，源于内心对正义的服从。随着法治文明的发展，人们对正义的认识不断丰富。“毒大米”“地沟油”“牛奶河”，社会层面的利益失衡使人们逐渐意识到，社会正义与个人正义同样重要。苏格拉底在《理想国》中表述：“我们建立这个国家并不是为了某一个阶级的单独突出的幸福，而是为了全体公民的最大幸福。”国家、社会、人民对于正义的追求在公共利益的最高维度达成一致。由此，作为法律监督机关的检察机关不再仅仅具有实现国家目的这一维度的职责，其职责履行同时需符合社会的需要。检察公益诉讼正是通过突破两造纠纷、保护公共利益，以个案正义的方式回应社会正义的普遍需要。在公益诉讼中，各项权利要求和利害关系都充分暴露出来。司法机关通过诉前程序、起诉、应诉、判决等一系列程序操作，将复杂的公益纠纷类化为不同的法律问题，并以权利义务的司法视角来观察、分析问题，将复杂的社会状况、历史背景、价值争论归总到公益诉讼程序中，以法律的名义简化社会冲突，妥善处理社会矛盾，从而实现现代法治的社会正义。

      （三）法律维度——完善法律监督体系，促进国家治理体系和治理能力现代化

      党的十九届四中全会《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》在第四部分“坚持和完善中国特色社会主义法治体系，提高党依法治国、依法执政能力”第四项“加强对法律实施的监督”中明确提出“拓展公益诉讼案件范围”，此表述点明了公益诉讼作为强化法律监督的具体举措，在国家治理体系中的重要地位和制度价值。检察机关以法律规定的权力（权利）、义务为依据，以法律诉求的方式，对行政主体不依法履行职责，或对公民、法人、其他组织的违法损害公共利益的行为进行监督，本质上是法律监督属性的客观外化和价值体现。应注意的是，作为公共利益保护的最后手段，检察公益诉讼主要借助司法力量对公共行政的不足进行弥补，但不能代替行政主体执行社会政策。最理想的监督制度应能调动起被监督者依法履职的主动性。检察公益诉讼制度正是立足我国国情实际，从法律监督的角度，提出公益司法保护的中国方案。因此，在设定行政主体是否依法履职的认定标准时，还需从构建法律监督闭环、提升监督对象依法履职积极性的角度加以思考。

      四、“依法履行职责”两阶层认定标准的构建

      事实上，作为督促之诉的行政公益诉讼，并不是要对经济、文化、社会等问题提出新的解决方案，而是对行政行为的合法性进行公正、客观的评价。在具体实践中，政策手段可能具有时代性，但社会所追求的价值相对稳定。如前所述，行政主体的行为与行政公益诉讼在公共利益保护范围内具有一致性。因此，从公共利益本身出发探索行政行为的政策标准，更有利于保证行政公益诉讼的司法追求与法治目标同向而行，使审查结果更加客观、公正、合理。具体而言，在判断是否依法履行职责时可从结果要件和责任要件两个层次进行审查。

      一是结果要件。公共利益受到损害是行政公益诉讼程序启动的前提和基础。行政公益诉讼监督的目的在于保护公共利益而非单纯评价行政手段。若国家利益和社会公共利益已得到有效保护，则无需对行政行为进行司法评价。当然，公益是否受损不是一个主观的独立评价，而是涉及政治、社会、法律等多方面的综合认定，包括公共利益和损害两个方面。目前，立法未对公共利益的概念进行界定，仅抽象提出国家利益和社会公共利益两个概念。实践中，国家利益多为社会层面的利益，如国有财产安全、社会主义核心价值观（也有学者将其认定为社会公共利益）等；社会公共利益则多从利益受益对象的不确定性进行把握，即关系不特定多数人在社会生活中的合法利益，如生态环境、公共资源、公共安全、社会福利等。从目前各地行政公益诉讼案件的办理情况来看，行政主体与检察机关对于公共利益的认定争议较小，争议的焦点在于公共利益是否受到损害。笔者认为，除常规的生态环境资源类可计量、可评估的公共利益出现数量、程度、效果的下降，或者必然会增加、产生的利益未能实现的情况外，对于如社会主义核心价值观等无法量化的社会公共利益，检察机关在判断其是否受到损害时可引入社会调查、社会影响评估等多元参与机制，以论证过程的正当性强化法律监督的权威，确保损害后果认定的合理性。

      二是责任要件。行政主体应当对其作为或不作为承担责任，即行政主体的有责性。党的十九大以来，我国不断强调政府的服务职能，强调坚持以人民为中心。在新时代背景下，适用行政诉讼法、行政公益诉讼制度都应有新的视野。在科层式政府结构下，行政公益诉讼个案对于政府行政的影响一般大于民事、刑事、行政案件。行政公益诉讼裁决往往具有扩散效应，即其他行政主体为免于被起诉，多会对照被诉行为及时修正自身行为，从而不断促进行政主体依法行政。因此，检察机关在确定行政主体的责任时，应保持客观、审慎态度，紧紧围绕法律规定的职能，对照权利清单所列事项确定责任，若出现违反国家禁止性规定，明显超出法律授权，未能穷尽法律、规章、规范性文件规定的所有应采取的手段等任意一种以上情况的，即可认定行政主体未依法履行职责。反之，即使国家利益或社会公共利益确有损失，也不应认定行政主体未依法履职。需要强调的是，对于行政不作为的认定，需综合不作为的客观背景、持续时间、具体方式以及履职可能性等因素合理评价。对于涉及行政处罚的，还应考虑行政相对人的申诉期间。