为电诈人员提供“手机口”通讯传输帮助的行为

如何定性

王东旭

一、行为模式

“手机口”通讯传输帮助行为，即行为人提供两部手机，一部手机通过网络软件接通诈骗分子，另一部手机拨打受害人电话，通过音频线、数据线连接或同时打开扬声器，帮助诈骗分子直接与被害人通话的行为。诈骗分子按照通话时长向行为人支付“佣金”。随着诈骗团伙向境外转移，“手机口”通讯传输成为新兴的犯罪话务通道，行为人为赚取佣金向诈骗分子提供“手机口”通讯传输帮助的案件大量出现。虽然行为人的犯罪手段简易，但对其行为定性在实践中存在争议。

二、分歧意见

第一种观点认为行为人构成诈骗罪的帮助犯。

第二种观点认为行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）。

三、案件评析

笔者赞同第二种观点，为电信诈骗提供“手机口”通讯传输帮助的行为定性为帮信罪为宜。理由如下：

一是从客观行为来看。《刑法》对帮信罪的规定为：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”对于诈骗罪共犯的认定，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（三）项规定：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；”

帮信罪的本质系帮助行为的正犯化。从上述刑法及司法解释的规定来看，帮信罪与诈骗罪帮助犯在客观行为上均有为犯罪提供通讯传输等技术支持，因此，对于为电信诈骗提供“手机口”通讯传输帮助的行为模式同时符合帮信罪和诈骗罪的客观构成要件，故区分二罪主要从主观明知及罪责刑相适应层面进行判断。

二是从主观明知程度来看。“两卡”犯罪中，行为人涉嫌诈骗罪还是帮信罪，关键点在于主观上是否明知他人实施的是电信网络诈骗犯罪。帮信罪的主观明知要求是一种概括性的知道，司法实践中认定为“知道”或者“应当知道”；诈骗罪帮助犯的明知则是“意图的故意”，要求行为人主观上须明知他人实施的是“电信网络诈骗犯罪”。从“手机口”类犯罪行为特征来看，行为人往往与上家并不认识，未参与上家诈骗活动的决策和行为，也不是诈骗团伙的成员，没有共谋实施诈骗犯罪，上家也未明确告知行为人提供通讯设备系进行诈骗犯罪活动；在帮助过程中，行为人与上家也不存在直接勾连，且未形成长期、稳定的配合关系，对诈骗犯罪的介入程度较浅。综上，“手机口”类犯罪行为人的明知内容来源于两部手机免提通话过程中对上家话术内容异常性的判断，系概括性的明知上家实施违法犯罪活动，符合帮信罪的主观明知，但尚不足以达到诈骗罪共犯的明知程度。

三是从罪责刑相适应层面来看。行为人为上家提供“手机口”通讯传输帮助行为，只是按小时收取“佣金”，上家诈骗多少受害者钱财，行为人并不知情，上家未通告给行为人具体行骗行为及非法所得，行为人亦从未参与上家诈骗所得“提成”分配。对行为人以帮信罪定罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。但倘若对行为人以诈骗罪处罚，如上家诈骗数额符合诈骗公私财物“数额特别巨大”情形的，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，即使认定从犯下调一个刑档处罚，也应处三年以上十年以下有期徒刑，将导致严重的罪刑失衡。故对提供“手机口”类行为人以帮信罪定罪更能够罚当其罪，符合罪责刑相适应原则。