电信诈骗、网络赌博犯罪纳入洗钱罪上游犯罪之探讨
江惠
摘 要: 本文旨在探讨电信诈骗与网络赌博犯罪纳入洗钱罪上游犯罪范畴的可能性及其必要性。文章首先介绍了洗钱罪的基本概念及国际上的立法情况，随后重点分析了我国刑法中洗钱罪及其上游犯罪的立法演进过程。接着，从法益保护、罪责刑相适应原则以及预防犯罪的角度出发，讨论了扩大洗钱罪上游犯罪范围的重要性。鉴于电信诈骗和网络赌博犯罪所涉及的资金流动规模庞大且手段复杂，它们严重威胁到了金融体系的安全稳定。因此，作者主张应将这两类犯罪行为视为洗钱罪的上游犯罪，以强化打击力度，并确保司法实践中法律适用的合理性，从而更有效地维护国家金融安全和社会稳定。此外，本文还就如何实现这一目标提出了具体建议。
关键词：洗钱罪 上游犯罪 电信诈骗 网络赌博
近年来，信息技术的飞速发展催生了诸如电信诈骗和网络赌博等新型犯罪模式，这些犯罪不仅直接损害公众财产利益，而且由于其背后庞大的非法资金转移活动，给金融秩序带来了严峻挑战。作为打击此类犯罪的关键工具之一，洗钱罪在国际上被广泛应用于遏制毒品交易、恐怖主义融资等严重犯罪所得的清洗行为。然而，在我国现行刑法框架下，洗钱罪的适用范围仅限于特定几类上游犯罪，这限制了对电信诈骗和网络赌博相关洗钱行为的有效制裁。因此，研究将这两种犯罪类型纳入洗钱罪上游犯罪范围的可行性和必要性具有重要意义。
本研究通过对比国内外洗钱罪立法的历史背景和发展趋势，结合当前电信诈骗和网络赌博犯罪的特点及其对金融市场的影响，深入探讨了扩展洗钱罪上游犯罪定义的意义，并给出了相应的政策建议。希望本研究能够为优化我国反洗钱法制提供参考，助力提升国家治理水平。
一、洗钱罪的定义
法律上讲，“洗钱”是指不法分子将无法说清来源的资金通过各种手段披上合法外衣，使得这些财产，包括财产所得的收益，看起来来路正当。在刑法层面，“洗钱”特指通过贩毒、走私、贪贿等违法犯罪活动取得的资金，通过多种方式对其来源和性质进行隐瞒，以求资金合法化的犯罪活动。放眼世界法律丛林，不同的法系，不同的国家，甚至同一国家的不同地区，对“洗钱罪”的规定都不尽如一。
（一）国外刑法定义
欧美国家是最早出现贩毒和恐怖活动的地区之一，具有较长的毒品、恐怖犯罪史，也成为了世界最早对洗钱行为进行立法的一批国家。20世纪80年代中期，美国制定并实施了《洗钱控制法》，该法案将洗钱行为正式纳入犯罪行为，具有里程碑式的意义。根据该法案，洗钱罪涉及的罪名共有四项：一般洗钱罪，也就是与特殊犯罪活动相关的洗钱罪；跨境洗钱交易罪，也就是通过货币工具进行洗钱；利用卧底方式查获的洗钱交易罪，即“秘密抓捕行动中的洗钱交易罪”；跨境洗钱交易罪，即货币交易洗钱罪。
20世纪90年代初，德国在其刑法中规定，对上游犯罪所得的来源与性质进行掩饰，使政府对上游犯罪所得的管控活动受到阻碍的，即可认定为洗钱罪。日本在1992年正式确立了洗钱罪，定义为将毒品犯罪所得的非法资金进行合法化的行为。21世纪初期，日本又对洗钱罪的上游犯罪进行扩容，广泛覆盖了所有重罪犯罪。
（二）我国刑法定义
我国1997年《刑法》在第一百九十一条规定了洗钱罪，并通过《刑法修正案（三）》《刑法修正案（六）》《刑法修正案（十一）》三次修改了第一百九十一条第一款的内容，规定在资金来源于毒品、恐怖活动、黑社会性质活动、走私、贪污贿赂、破坏金融秩序、金融诈骗这七类犯罪活动，为掩饰上述资金以及所得的收益的来源和性质，通过各种方式进行隐瞒的行为，是洗钱罪。三次修改不仅对上游犯罪不断进行扩容，还将“自洗钱”行为纳入刑法打击范畴。
二、我国洗钱罪上游犯罪的立法扩容轨迹
我国1979年《刑法》中并没有规定洗钱犯罪。1989年3月，我国加入《联合国禁毒公约》，其第三条要求各缔约国将掩饰、隐瞒毒品犯罪所得的行为入刑。为了履行公约义务，我国于1990年出台了《关于禁毒的决定》，规定了掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪，此乃洗钱罪的立法雏形，但仅将上游犯罪局限于毒品犯罪，范围相对偏狭。
1997年，我国第二部刑法典出台，正式规定了洗钱罪。基于当时严厉惩治黑社会性质组织犯罪和跨境走私犯罪的社会需要，同时参考国际刑事立法趋势，我国洗钱罪的上游犯罪扩大为“毒品犯罪、黑社会性质犯罪、走私犯罪”三类犯罪。
2001年，美国“911”恐怖袭击事件震慑全球，联合国安理会要求各国完善预防和打击恐怖活动的刑事立法。出于严厉打击恐怖活动以及承担相应国际义务的现实需要，我国于当年12月29日通过了《刑法修正案（三）》，将恐怖活动纳入洗钱罪的上游犯罪。
2003年9月和12月,我国相继批准加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》。为了履行国际公约规定的反腐败、政治金融犯罪义务，结合反洗钱的国际局势，全国人大常委会于2006年6月通过了《刑法修正案（六）》，进一步将洗钱罪的上游犯罪扩大到“贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”。据此，洗钱罪的上游犯罪范围被限定为七种，一直沿用至今。
而2007年，我国正式出台《反洗钱法》，在界定所谓“反洗钱”时, 将其对象性犯罪表述为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等”，此处一个“等”字，似有将洗钱罪上游犯罪扩容之意。
三、扩容必要性论述
当前，我国金融机构上报的可疑案例中的洗钱罪涉罪类型就多达十四种，而洗钱罪的上游犯罪仅有七类。这说明在其他犯罪领域，也存在严重的洗钱行为，但未被纳入洗钱罪的惩治范畴，而是被犯罪主体不同一、犯罪手法相似的同属赃物罪的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪所囊括。二罪名原本就是特别法与一般法的关系，在没有更完善的罪名法律规定情况下，此罪适用具有部分合理性。但随着社会发展，本文认为现在某些犯罪领域洗钱行为涉案金额高，社会危害性严重，仅以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚，不能充分表达立法者的意图，且有违法律规范间的逻辑关系，应将其纳入洗钱罪上游犯罪范围，以特别法处罚此种帮助行为。
(一) 一般法适用的局限性
第一，法益保护角度不同。两罪同为赃物罪，旨在打击侵犯我国社会主义市场经济秩序事后行为，但是二者对不同法益的侵害程度不同，刑法保护对象的着重点也不同。我国刑法规定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪侵害的法益是国家司法机关的正常活动，而洗钱罪侵犯的法益是国家对金融秩序的管理。可见掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪造成的更多是对司法机关追缴、查处赃物的阻碍，而洗钱罪则更加注重事后洗钱行为对金
融秩序的冲击与破坏。反观近年来司法实际中异军突起的电信诈骗、网络赌博犯罪，涉案金额动辄千万上亿，犯罪分子将巨额赃款通过成熟的资金流转渠道迅速打散后隐匿，如此巨额的赃款在社会中流通，妨碍的绝不仅是司法机关追缴的活动，对金融秩序的强烈冲击也不应忽视。
第二，有违罪责刑相一致原则。我国《刑法》第5条规定: 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与洗钱罪法定刑轻重不同，洗钱罪的法定刑要重于掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪的刑罚。如上所述，电信诈骗、网络赌博严重影响我国金融管理秩序，而当行为人实施上述行为后进行洗钱行为，造成对国家金融管理秩序的严重侵害时，对其却只能适用一般法条即掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是不适当的，有违刑法规定的罪责刑相一致基本原则。因此应当扩大洗钱罪上游犯罪的范围，才能保证罪责刑相适应，做到重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相称、罚当其罪，避免产生司法实践中法条竞合时适用罪名不当的情况。
第三，预防犯罪功能削弱。刑法的目的除了惩罚犯罪更重要的是预防犯罪。洗钱罪的上游犯罪多为贪利性质的严重犯罪，犯罪主体之所以冒着巨大风险实施犯罪行为，就是为了获取巨大财产性利益，并利用这些利益达到各种目的，利用的过程中就使得这些财产流通进入市场，从而导致金融管理秩序的紊乱。因此，如果阻断目的，迫使犯罪分子只能将这些财产性利益囤积起来不能利用或者不敢利用，那么对于犯罪分子来说为获取利益实施前犯罪就不存在任何意义。犯罪成本降低或者刑法对犯罪分子的威慑力降低导致犯罪率的升高。当前，仅以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪对电信诈骗定罪处罚，只是做到事后惩罚，对预防犯罪未起到促进作用。如果将这两种行为纳入洗钱罪的上游犯罪范围，让犯罪分子意识到犯罪成本升高，加之刑法的威严，势必削弱其犯罪的意图。
(二) 适用特别法规定的必要性
洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等赃物犯罪是我国刑法分则中明确规定的连累犯。连累犯是指事前与他人没有通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况，仍故意以各种形式予以帮助，依法应受处罚的行为。由此可见，洗钱罪作为电信网络诈骗下游犯罪的适用应符合以下条件：一是犯罪对象必须是刑法规定的洗钱罪的七类上游犯罪所得或犯罪所得收益。从司法实践来看，电信网络诈骗行为的定罪涉嫌《刑法》分则第三章的破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪，其犯罪收益在性质上符合洗钱罪上游犯罪的要求。二是行为人具有掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源、性质的主观目的。此外，有学者指出，上游犯罪的界定标准应当以洗钱罪立法目的为依据，洗钱罪的立法目的一方面在于维护金融管理秩序和司法机关认定犯罪活动，另一方面，通过打击对上游犯罪所得及其收益的清洗行为遏制上游犯罪。在我国刑法明确规定洗钱罪之前，洗钱罪的上游犯罪是以其他连累犯的罪名加以规制，如掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪等。立法者出于严厉打击洗钱犯罪的目的将七种危害性较大的上游犯罪列为洗钱罪上游犯罪，加重处罚。刑法的产生发展与完善都是为了满足社会的需要，社会中的犯罪行为需要刑法对其调整规制，而调整规制的合理性则体现于犯罪行为的危害性与刑法规定的罪名以及处罚是否相当。普通法与特别法原则的适用正是在解决了犯罪行为产生法条竞合的情况下，根据行为产生危害不同适用罪名轻重适当性的问题。普通法的刑法规定犯罪构成外延大，而特殊法则在普通法的基础上附加其他条件，从而缩小外延，当犯罪行为产生具有包容关系的法条竞合时，原则上应当坚持特别法优于一般法的原则。在洗钱罪上游犯罪符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等赃物犯罪构成要件时，因为其侵害法益的严重性大大超过了普通赃物罪名的规定，因此需要适用洗钱罪这一特殊法条对其进行规制，保证罪责刑相一致的基本原则。当前我国的犯罪案件中，行为严重侵害我国金融管理秩序，同时给我国司法程序带来诸多妨碍，与七种刑法明文规定的上游犯罪对社会产生的严重危害具有相当性，因此应将其纳入洗钱罪上游犯罪，对此类犯罪的洗钱行为适用特别法规定，才能保证罪责刑相当，更好地预防犯罪、打击犯罪。
四、电信诈骗与网络赌博犯罪纳入洗钱罪上游犯罪的必要性
近年来，电信诈骗与网络赌博犯罪呈爆发式增长态势，给民众财产安全带来巨大损失，同时对社会稳定造成了负面影响。这两类犯罪往往交织在一起，共同构成了我国面临的重大洗钱风险。洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等赃物犯罪是我国刑法分则中明确规定的连累犯。连累犯是指事前与他人没有通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况，仍故意以各种形式予以帮助，依法应受处罚的行为。中国人民银行报告显示，每年因网络赌博流出境外的资金数额庞大，《刑法修正案（十一）》更是首次将跨境赌博定为刑事犯罪。由此可见，将电信诈骗和网络赌博犯罪纳入洗钱罪上游犯罪范围，对于加强打击力度、防范金融风险具有重要意义。
(一)电信诈骗犯罪的特点
一是电信诈骗犯罪手段多样，包括电话诈骗、短信诈骗、网络诈骗等，犯罪分子通常利用高科技手段，通过虚拟身份和跨国界的方式实施犯罪。二是电信诈骗犯罪涉案金额巨大，动辄千万甚至上亿，对人民群众的财产安全造成极大威胁。
（二）网络赌博犯罪的特点
一是网络赌博犯罪依托互联网平台，隐蔽性强，犯罪分子通过设立赌博网站、APP等方式吸引赌客参与，资金流转速度快，难以追踪。二是网络赌博犯罪涉及的资金量巨大，每年从境内流出的涉赌资金超万亿元，对国家经济安全构成严重威胁。
（三）电信诈骗与网络赌博犯罪的关联
电信诈骗和网络赌博犯罪往往相互交织，许多电信诈骗团伙同时也是网络赌博犯罪的参与者。犯罪分子通过电信诈骗获取资金后，往往会将资金转移到网络赌博平台上进行洗钱。两者的结合使得犯罪手段更加复杂，资金流向更加隐蔽，增加了执法机关的查处难度。
（四）对金融秩序的影响
电信诈骗和网络赌博犯罪涉及的资金流动规模庞大，对金融秩序造成严重冲击。犯罪分子通过复杂的资金流转渠道迅速打散并隐匿赃款，使得大量非法资金流入市场，扰乱了正常的金融秩序。这些犯罪行为不仅损害了个人和企业的财产安全，还对国家的金融稳定和社会和谐造成了负面影响。
五、电信诈骗与网络赌博犯罪纳入洗钱罪上游犯罪的可能性
尽管目前司法实践中，电信诈骗和网络赌博案件多以掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪论处，但随着犯罪手法日益复杂，单纯依靠该罪名难以全面应对。实际上，当涉案金额巨大且行为人有明确意图掩饰非法资金来源时，完全可以依据洗钱罪进行定罪处罚。为此，建议在未来的司法实践中更加细致地区分不同类型的行为，确保法律适用的准确性和有效性。此外，有学者指出，上游犯罪的界定标准应当以洗钱罪立法目的为依据，洗钱罪的立法目的一方面在于维护金融管理秩序和司法机关认定犯罪活动，另一方面，通过打击对上游犯罪所得及其收益的清洗行为遏制上游犯罪。
（一）司法实践现状
从司法实践来看，现阶段电信网络诈骗、网络赌博的下游犯罪罪名主要为掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪，在裁判文书网中尚未发现电信网络诈骗、网络赌博案件以《刑法》第191条洗钱罪定罪的裁判。
在具体行为方式上，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪仅仅是转移赃款的占有关系及处所，躲避司法机关的侦查，而洗钱罪不仅要求行为人转移赃款的占有关系和处所，还进一步要掩饰、隐瞒犯罪所得的具体手段能够进一步掩饰、隐瞒其非法来源和性质，同时主观上具有“洗白”赃款的目的。
（二）具体操作建议
针对电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益的掩饰、隐瞒行为，在司法认定上应该予以细化和区别：
首先，从犯罪对象这一标准上，对于掩饰、隐瞒的犯罪所得及犯罪所得收益不属于洗钱罪上游法定犯罪所得及其收益的，按照掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪处理，这没有异议。
其次，对于掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益属于洗钱罪上游法定犯罪所得及其收益的情形时（在电信网络诈骗犯罪中涉及的洗钱罪上有犯罪主要集中于破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪），应当进一步考察行为人是否具有掩饰、隐瞒上游犯罪的所得及其产生的收益的非法来源和性质，如果行为人主观上具有这一认识内容，则构成洗钱罪；如果行为人仅是通过掩饰、隐瞒犯罪所得改变犯罪所得及其收益的处所和占有关系，从而阻碍公安司法机关的正常司法活动，则只能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪。
唯有区别认定才能保障刑法对电信网络诈骗的下游犯罪的正确适用与裁判。尤其在诈骗数额动辄千万以上，严重扰乱国家金融管理秩序的案件中，以洗钱罪认定这类犯罪能更有力地威慑犯罪，取得更好的司法效果和社会效果。
（三）法律建议
1.立法建议
一是建议在未来的刑法修正案中，明确将电信诈骗和网络赌博犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪范围，以增强法律的针对性和威慑力。二是增加对电信诈骗和网络赌博犯罪的打击力度，明确具体的法律条款，确保司法实践中能够更合理地适用法律。
2.执法建议
一是加强对金融机构的监管，提高金融机构识别和报告可疑交易的能力，及时发现和阻止洗钱行为。二是增强国际合作，加强跨境资金流动的监控，打击跨国洗钱犯罪。
3.司法建议
一是在司法实践中，加强对电信诈骗和网络赌博犯罪的审理，确保法律适用的准确性，提高审判效率。二是加强对法官和检察官的培训，提高他们对电信诈骗和网络赌博犯罪的认识和处理能力。
综上所述，电信诈骗和网络赌博犯罪已经成为我国面临的主要洗钱危险，严重威胁金融秩序和社会稳定。为了更有效地打击这些犯罪行为，有必要将电信诈骗和网络赌博犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪范围。这样不仅可以更准确地反映犯罪行为的本质，还能有效提升法律的威慑力，更好地维护国家金融安全和社会稳定。
通过本文的研究，我们不仅探讨了将电信诈骗和网络赌博犯罪纳入洗钱罪上游犯罪的可能性和必要性，还提出了具体的法律建议和操作措施。希望本文的研究能够为完善我国反洗钱法律制度提供参考，助力提升国家治理水平。未来，随着信息技术的不断发展，新型犯罪手段也将不断涌现，因此，法律制度需要持续更新和完善，以应对新的挑战。只有这样，才能确保法律的有效性和适应性，更好地保护人民群众的财产安全和社会稳定。
