间接利益能否认定为以购买方式获取公民

个人信息的“违法所得”

——以汪某某等人侵犯公民个人信息、对非国家工作人员行贿案为例

江 惠

一、案情简介

2021年，汪某某开始从事工程招投标的职业中介业务，通过向评标专家行贿的方式请托专家在工程项目招投标时帮助托标企业中标，以此从中谋取非法利益。期间，汪某某与罗某某共谋召集了周某某等人，形成较为固定的犯罪团伙。汪某某主要负责对接托标方，收取、分配非法利益，对团队分工做安排部署；周某某主要负责获取评标专家信息；罗某某等人主要负责对接专家并行贿。

2022年初至2022年6月，汪某某与周某某共谋，欲通过查询到交易中心座机的通话记录获取评标专家的手机号码。随后周某某联系了在重庆市公安局南岸区分局工作的赵某某，帮忙查询重庆市交易中心专用电话的通话清单，赵某某又找到在中国联通重庆分公司工作的李某某，李某某自己无法查询号码，便联系了在重庆电信新媒体事业部工作的姚某某，姚某某查询了重庆市交易中心专用电话的通话清单和对应完整电话号码，提供给李某某，李某某、赵某某、周某某依次传递至汪某某。汪某某使用上述查询到的号码，用于勾兑招投标项目中的评标专家。在此过程中，周某某、姚某某等人共计查询通话记录12次，汪某某向周某某交付了30万元/次的好处费，由周某某、李某某、姚某某、赵某某自行分配。

汪某某利用上述方法获取到专家信息，安排人员向专家行贿，请托专家在工程项目评标中对托标方打出倾向性高分，以此帮助托标方成功中标。共涉及工程项目6个，汪某某获得中介费1000余万元。

二、分歧意见

根据最高法、最高检《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2017]10号）第五条关于非法获取公民个人信息行为“情节严重”的规定，本案中，汪某某购买的专家信息数量未达到侵犯公民个人信息罪的入罪门槛，构罪与否，只能从“违法所得5000元以上”的角度进行认定。对于汪某某所获中介费，是否应认定为包含了其购买专家信息行为的违法所得，以此认定汪某某构成侵犯公民个人信息罪，和对非国家工作人员行贿罪进行数罪并罚，存在以下争议意见：

一种意见认为，汪某某的行为不构成侵犯公民个人信息罪，应以对非国家工作人员行贿罪一罪处罚。汪某某通过购买方法非法获取评标小组的专家的联系电话等信息，其最终目的是用于勾兑上专家，对其行贿后请托专家帮助中标。汪某某并未从“购买信息”的行为中获得直接利益，其购买信息的行为未达到侵犯公民个人信息罪的入罪标准。

另一种意见认为，汪某某使用购买的专家信息勾兑专家托标成功，托标方给汪某某的“中介费”应当包含汪某某的所有行为，也当然包括其购买公民个人信息的行为。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》（公通字[2013]12号）“对使用非法获取的个人信息，实施其他犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。”

笔者赞同第一种意见，汪某某购买专家信息的行为没有获得直接利益，不构成侵犯公民个人信息罪，应对汪某某以对非国家工作人员行贿罪一罪处罚。

三、意见分析

（一）当购买信息仅是手段行为时，汪某某所获“中介费”应直接针对目的行为

本案中，汪某某为了勾兑中标共实施了三个法律行为：购买信息——行贿专家——操作中标，三行为是层层递进的手段与目的关系。在整个犯罪行为实施完成之后，汪某某获得了中介费。对于托标方而言，其是为托标请托成功付费，相当于是仅针对汪某某最后一阶段行为的一种“附条件合同”，所附条件是“中标成功”。而汪某某对是否中标成功，是没有决定权的，成功与否依赖于专家的暗箱操作。只是汪某某不论是否托标成功，其前行为“购买信息——行贿专家”都是必经阶段和必要手段。因此，站在托标方的角度，其付费并未针对“操作中标”之外的行为，而是直接针对“托标成功”行为。

（二）侵犯公民个人信息罪“违法所得”不应包含间接利益

参与人从构成要件结果直接获取的不法利益属于直接利益，并非从犯罪结果直接获取、但与犯罪行为相关的不法利益是间接利益。间接获取非法利益的目的包含在刑法所规定的非法牟利目的范畴之内。如前所述，托标方并未对汪某某“操作中标”之外的行为付费，汪某某所获利益对于“购买信息”行为而言是间接利益，而间接利益是否可认定为侵犯公民个人信息罪的“违法所得”，笔者持否定意见。首先，根据刑法的解释理论，平义解释、限制解释、扩大解释等都是刑法允许的解释技巧。对一个刑法条文的解释，只能采用一种解释技巧，但采用哪一种解释技巧，取决于解释理由，立法目的（法条的规范目的，亦即法益保护目的）则是具有决定性的理由。侵犯公民个人信息罪属于刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪，目标价值并不在于惩罚利用个人信息获利的行为，而在于保护公民个人信息权益，促进个人信息的合理使用，因此对于通过该罪牟利的入罪范围不应过大。笔者认为，该罪中的“违法所得”应作限制解释，即“直接的、实际的、当下的”利益，排除“间接的、虚拟的、远期的”的利益。通过后续行为转化到手的利益，与承诺但未实际到手的、日后才能到手的利益一样，都应排除在本罪所认可的“获利”之外。其次，倘若间接利益能够被认定为该罪的“获利”，不仅会无限延伸刑法的打击范围，有违刑法的谦抑性，还会有重复打击之嫌。

（三）汪某某购买专家信息所付金钱应认定为其犯罪成本

有人会说，汪某某为购买信息行为付出了金钱，却不认可其有获利，此不求回报之行为有违常理。的确，作为最前端的购买信息行为，汪某某并未直接获利，相反，汪某某还为此付出了金钱。笔者认为，在没有获得直接对价报酬的情况下，汪某某的“付出”实质是一种单向的犯罪成本。试想，倘若汪某某用购买信息以外的方式获得专家信息，如购买黑客服务侵入系统窃取，或安排人员进入办公单位窃取，无论用何种方式获得信息，汪某某都可能会付出金钱等好处，对于汪某某的“付出”，其直接目的是为了下一阶段行为的顺利实施，并非以此行为单独索取利益，此行为也并未直接获得利益，而是对日后自己行贿专家行为的铺垫，行贿专家行为又是对自己请托中标行为的铺垫。因此，从犯罪成本的角度，能更加系统地解释汪某某的整个犯罪行为。

（四）汪某某的行为未达到侵犯公民个人信息罪的入罪标准

综上所述，汪某某没有因购买专家信息的行为直接获利，其利用购买的专家信息行贿后托标成功所获得的利益亦不属于其侵犯公民个人信息行为的“违法所得”，因此汪某某的侵犯公民个人信息行为本身并无获利。根据最高法、最高检《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2017]10号）第五条第七项的规定，违法所得5000元以上的，达到侵犯公民个人信息罪的构罪门槛。汪某某购买专家信息的行为未达到入罪标准，汪某某不构成侵犯公民个人信息罪，应以对非国家工作人员行贿罪一罪处罚。