帮助信息网络犯罪活动罪伴生的掩饰、隐瞒犯罪所得罪
的认定
—— 以C市B区地方公安的移诉为视角
张海鹏 魏芳君
一、引发争议的案例
2023年4月下旬开始，被告人李某某在明知上家实施网络犯罪活动的情况下，组织石某某、喻某某、黄某某、陈某某等人收购银行卡帮助上家转移赃款。其中，被告人李某某负责与境外上家联系、对石某某进行直接领导并安排石某某组织喻某某、黄某某、陈某某等人将过账现金取款后存入指定汇款账户，同时负责进行报酬分配；被告人黄某某在协助李某某转移赃款的同时还帮助监视取现“卡娃”行踪。在李某某的组织下，石某某伙同喻某某、黄某某、陈某某等人收购张某某、彭某某、余某某、吴某某等人共计20张银行卡，涉及进项总流水101万余元，涉案资金15万余元。
二、争议的产生
C市B区公安侦查机关在移送审查起诉阶段，全案以帮助信息网络犯罪活动罪认定李某某、黄某某、余某某及吴某某的行为，即使在余某某、吴某某提供的银行卡片数量未达司法解释的起诉标准的，侦查机关也认为可以掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定，不存在绝对不诉的情形。针对李某某等四人主观仅明知上游犯罪所得系违法所得性质的情况下，能否认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，存在极大争议和分歧。
一种观点认为，针对帮助信息网络犯罪活动罪中伴生的掩饰、隐瞒犯罪所得罪需要主观明知其转移的上游犯罪所得为诈骗所得，否则不能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，只能以帮助信息网络犯罪犯罪活动罪认定。
另一观点认为，为了严厉打击上游诈骗等违法犯罪活动，在帮助信息网络犯罪活动罪中的对伴生的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定不需要苛刻要求犯罪行为人主观明知上游犯罪的诈骗性质。
三、观点评析
针对上述两种对立的观点，司法实践产生极大争议，如何妥善处理该两个罪名的关系，主要在于犯罪行为人的主观明知内容，即是否需要对犯罪行为人的主观明知内容进行限定是该争议的关键。笔者同意第二种意见，理由如下：
（一）刑法关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的规定并无主观明知的限缩要求
在帮助信息网络犯罪活动罪附带的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定中，需要回归刑法关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪的犯罪构成。根据刑法第三百一十二条的规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪仅要求明知是犯罪所得及其产生的收益即可认定，并无要求对所掩饰、隐瞒的犯罪所得的性质具有特定的明知内容。在2009年11月4日最高法《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定中可以发现，对于明知的认定需要结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。根据上述判断明知的规定可以看出，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪的，并不要求对所掩饰、隐瞒的犯罪所得的具体性质具有明知要求，也未对上游犯罪所得系为诈骗所得、赌博所得等作出具体要求。因此，由于上位刑法在掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定中并未要求对上游犯罪所得具有特定性质的明知和认识，则在帮助信息网络犯罪活动罪附带的掩饰、隐瞒犯罪所得罪中，更不应对犯罪行为人主观明知上游犯罪所得的性质作出限缩规定。例如，在一些地区司法机关的罪名认定中，要求犯罪行为人主观明知上游犯罪所得或者其协助转移的赃款性质必须为诈骗所得，才可认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的做法值得商榷，概因如上。
（二）要求主观明知上游犯罪所得为诈骗性质与打击诈骗犯罪之间的矛盾
司法实践中，帮助信息网络犯罪活动罪一定程度上具有“口袋罪”作用，其司法目的为有效惩治诈骗犯罪活动，尤其在许多电信网络诈骗犯罪活动中，由于最主要诈骗犯罪团伙及掌控势力在境外，且运用电信网络这一远程操作系统指挥，导致许多发生在国内的严重诈骗犯罪行为无法得到侦破，即使在国内抓获了一些诈骗犯罪活动的参与者，也仅为上游诈骗团伙势力的下游帮助犯，其作用及危害对于上游犯罪团伙为轻。在境外上游诈骗犯罪团伙势力无法短期根除的情况下，对于存在于国内的下游诈骗犯罪“帮助分子”予以规制，需要刑法作出新的努力，此即帮助信息网络犯罪活动罪产生的缘由之一。但由于该罪名存在口袋罪性质侧面，轻易扩大打击范围易于和人权保障的刑法基本理念产生冲突，故在兼顾客观提供银行卡、电话卡、网银优盾或者获利等数量、数额条件的情况下，司法实践较为严格审查了下游帮助型犯罪分子的主观认知态度，即要求存在于国内的下游诈骗帮助型犯罪分子主观上明知其提供银行卡或者刷脸、协助转账的对象资金系上游诈骗所得，才对其构成相关犯罪予以认定。但是该种苛刻的主观明知要求，一方面难以形成对上游诈骗犯罪的有效打击，另一方面也给证据收集带来困难，尤其在主观明知推定需要较多客观证据材料的情况下，“主观明知印证证据收集难及种类匮乏”的弊端显现并突出成为“罪名认定苛刻”与“打击犯罪松弛”的新矛盾。笔者认为，经过“两卡”犯罪打击行动的持续开展，对于该类“兜底”性质帮信罪的认定其着眼点应在案外，即需要针对诈骗犯罪案件的发案数量对该类罪名认定标准的宽严度作出调整。收集、统计一个地区被诈骗或者实施诈骗犯罪行为的数量，以对司法实践是否需要更严厉打击诈骗犯罪下游“帮助型”犯罪分子的松紧度提供参照。
（三）关于对第（二）部分的反对观点的评析
关于对帮助信息网络犯罪活动罪伴随的相关掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定问题，可能会有反对观点认为，以一个地区的涉卡诈骗犯罪发案数作为案件认定的标准违反了罪刑法定原则，罪名认定应当以刑事法原则为基础，不能以政策、社会案件发案数作为犯罪构成，否则犯罪罪名认定会偏离“专业化”轨道，甚至导致罪名认定的恣意。笔者认为，社会现实尤其是社会治安环境的变化是刑事法运行中不得不考量的重要因素之一，社会治安环境变化作为刑事法罪名认定的“标准”之一具有以下几个方面的考量，不排除可能与“专业化”的犯罪构成产生冲突。一是刑法并非无水之源，其良好的运行需要根据社会的需求变化而变化，社会治安变化及追诉犯罪的实践是刑法修改的重要诱因。因此，对涉银行卡、电话卡、优盾等诈骗犯罪的案件的处理轻重应当以社会治安变化作为实践基础，存在合理性。二是即使在社会治安变化数据上造成了罪名认定的偏差，也应当尊重该客观规律，即社会治安数据反映出的治安状况对罪名认定是间接的，即使治安数据反映出来的状况并非客观且导致罪名认定的不合理，也应当尊重这一不可避免的客观现象。有反对观点认为，上述观点承认了依据客观治安数据认定犯罪的错误之处，因而是不可取的，但是在许多社会现象中，极端客观的公平要求反而违背客观规律。笔者认为，化解治安数据导致罪名认定失真的方式主要应当遵循一类原则，即尽量选择不太失真和尽量客观的数据。例如，选择一个地区的涉及“两卡”的诈骗犯罪的报案数量，其合理之处在于，被害人对自身权益受到侵犯是极度关注的，涉及“两卡”“电网”的被骗报案数量应当能够说明一个地区的治安状况，进而为罪名认定的松紧度提供经验材料。三是尊重帮信罪、掩隐罪认定一定程度必然存在失实的客观状况。有观点认为，刑法罪名认定是及其严肃的司法活动，必须全部还原案件事实真相，但是该种观点本身违背司法规律也违背认识论规律，发生过的案件事实是无法百分之百全部还原的，证据认定只能接近案件原事实，故在帮信罪这种上游案件事实存在模糊的案件类型中，只能严格适用存疑利于嫌疑人的原则。即使在《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》中其详细的列举规定，对于主观明知的认定也无法给出一种清晰明确的认定思路，也要综合行为人的交易对象情况、认知认识能力、既往的社会交往经验以及与信息网络犯罪行为人的关系等进行多方面综合认定。在这一过程中，经由办案人员的思维加工，不可避免会以出售、出租的卡的“张数”“个数”等客观状况为标准进行主观明知的推定，即使能够兼顾主客观相符合的基本原则，出现偏差也符合客观认识规律。因此，应当尊重帮信罪及其关联掩隐罪在罪名认定中的失真规律，对于那些交易双方存在朋友、亲戚等信赖利益关系的，明知认定要慎重，甚至应当全面贯彻疑罪从无、疑罪有利于嫌疑人的原则。
（四）回归刑法及司法解释的帮信罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定思路
针对司法实践中对于帮信罪、掩隐罪司法认定的模糊之处，回归刑法及司法解释的精神值得肯定。在帮助信息网络犯罪活动罪的认定中，对于刑法法条第二百八十七条之二规定的六种帮助情形应当严格遵循，即提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术，或者提供广告推广、支付结算等帮助的，可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪，即根据纪要规定的卡的数量、金额标准进行“机械”认定即可。而对于帮信罪中“附随”的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定，则应当严格回归刑法法条以及会议纪要的规定，不应在刑法关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪罪名的犯罪构成之外进行“入罪添加”，即回归刑法第三百一十二条规定的对犯罪所得及其产生的收益进行窝藏、转移、收购的行为认定，即只要行为人主观明知的内容针对的上游“收益”性质为犯罪所得，并协助采取转账、取现、套现的，就应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。另外，2022年3月22日最高法刑事审判第三庭、最高检第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》第五条也规定，行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处，直接展现了回归刑法法条的精神。
四、结语
帮助信息网络犯罪活动罪及其伴生的掩饰、隐瞒犯罪所得罪成为司法实践罪名认定的难点之一。应回归刑法法条关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，严格遵循罪刑法定原则，依照最高法、最高检出台的会议纪要精神，在坚持疑罪有利于嫌疑人原则下，正确认定相关罪名，拒绝刑法罪名犯罪构成要件的不当添加。
