轻罪治理背景下非法储存型危险作业罪的司法适用检视
刘怡君 崔晓燕
内容摘要：危险作业罪设立以来，发案量逐步增加，成为危害安全生产类犯罪第一名。由于相关司法解释尚未出台，司法实务中出现了“现实危险”性标准难以界定、“现实危险”性审查成本偏高、相关罪名竞合难以选择、犯罪附随后果过严等问题。建议尽快出台司法解释明确“现实危险”的界定标准，对危险作业罪实行标准化办理和审查。面对多种罪名竞合的情况，严格根据从一重处的原则处置。为消解相对严厉的犯罪附随后果，可以设置轻罪前科消灭制度。在该制度建立之前，检察机关应充分发挥不起诉职能，起到犯罪过滤器的作用。
关 键 词：轻罪治理；非法储存型；危险作业罪
一、问题的提出
危险作业罪是《刑法修正案（十一）》新增的一个轻罪名，旨在通过打击一些常见违规安全生产作业行为，防范重大安全事故的发生。自2021年3月1日施行以来，案件体量在危害生产安全类犯罪中的占比呈上升趋势，且主要集中在危险物品非法储存、买卖领域。2021年3月至2022年12月，全国检察机关共受理审查起诉危险作业罪3011件4521人，占受理危害生产安全犯罪案件总量的35.7%。2023年1-6月，共受理审查起诉1856人，占受理安全生产类犯罪的47.1%。危险作业罪数量超过重大责任事故罪数量，成为安全生产类犯罪中发案量第一的罪名。
危险作业罪的查处量不少，但由于施行时间较短，其对严重危害人民群众生命财产的安全生产事故的影响如何，目前尚不好判断。但司法实践中，危险作业案件地区分布极不平衡。截止2022年12月，河南、广西、安徽、浙江等9省受理数占到了全国总量的78.5%，部分省份受理人数仅为个位数。这虽然与各地的经济发展水平和人口总量有关，但也反映出各地司法机关对危险作业罪的掌握标准差异较大。2021年底，最高法发布的平安中国建设第一批典型案例中选取了一例潘某某危险作业案。2022年底，两高联合发布了6起依法惩治危害生产安全犯罪典型案例，其中选取了一例高某海等危险作业案。这两件典型案例都是非法储存、销售汽油非法作业，对“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”作了阐释，具有一定参考意义。但这两案例中都发生了小事故，如果将必须发生了小事故才认定为具有“现实危险”的紧迫性，这样的标准是否过严。2022年底，两高发布《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》，对危险作业罪的犯罪主体、行为、标的等作了界定，但实务中困惑最大的“现实危险”性没有涉及，危险作业罪在实务中仍处于自由探索的状态。为了体现积极刑法观对社会生活的引导作用，准确打击犯罪，真正实现轻罪治理的法律效果和社会效果，有必要对发案量最高的非法储存型危险作业罪的相关司法适用问题进行深入研究。
二、危险作业罪司法适用情况考察
经查询中国裁判文书网，截止2023年7月底，以危险作业罪判决的共有122份一审判决书。下面将以此为分析蓝本，一窥危险作业罪的司法适用情况。同时，以C市B区人民检察院办理的两起涉危险作业罪案件具体展示实务办理中的司法考量。
（一）整体适用情况
1. 从涉案类型看，非法经营汽柴油占绝大多数。122件案件中，非法经营汽柴油的62件，占比50.8%；非法经营液化气等其他危险品的29件，占比23.8%；未经许可存储危险化学品的16件，占比13.1%；关闭GPS、拆卸危险运输标识的9件，占比7.4%；私拆北斗导航系统的5件，占比4.1%；盗采煤矿1件，占比0.8%。从中可以看出，目前危险作业罪的主要作案形式是非法经营、储存危险物品，占比高达87.7%。其中，非法经营、储存汽柴油又占比最大，为48.4%。
2. 从判决结果来看，整体较为轻缓，但量刑标准不统一。122件案件中共有158名被告人，其中被判六个月以上有期徒刑的82人，占比51.2%；判拘役的72人，占比45.6%；被判管制的4人，占比2.5%。其中宣告缓刑89人，占比56.3%。因为危险作业罪是最高刑一年以下有期徒刑的轻罪，整体量刑幅度相差不大，但存在情节相似判罚相异的情况。比如广东佛山黄某某改装小汽车非法销售汽油案，查获汽油0.11吨，违法所得2000元，被判有期徒刑六个月。湖南沅江曾某用改装金杯车非法销售汽油，查获汽油1350L，违法所得5100元，被判拘役三个月。两人的其他情况都相似，危险性相当，但判罚却大有差异。
3. 从“现实危险”性认定来看，各地做法不一。122份判决书中，17份判决书没有提及“现实危险”，占比13.9%。74份判决书中宣示性地提及了“现实危险”，占比60.7%。如：江西上饶汪某某危险作业案，判决理由是“被告人汪某某在未办理危险化学品经营许可证的情况下，擅自经营危险化学品，出售汽油柴油，获利二万余元，可能造成重大伤亡事故等严重后果，构成危险作业罪”。24份判决书对“现实危险”作了实质性分析，占比19.7%。其中有第三方出具的危险性评估报告的12份，占比9.8%。如：浙江杭州施某某非法储存危险化学品案。判决书中显示，存储仓库与民宿紧邻，且500米范围内有居民区、国道和高速公路。经浙江省应急管理科学研究院风险评估，该危险化学品仓库存在重大事故隐患，具有发生重大伤亡事故的现实风险。从中可以看出，虽然“现实危险”性是危险作业罪中一个重要问题，但在实务中一些地方进行了严格的论证，一些地方仅以行为本身的危险性，就宣示性地推断具有刑法意义上的现实危险，简化了构罪论证过程。
（二）C市B区人民检察院办理的涉油案和“笑气”案
1. 梁某某非法销售汽油案
案情介绍：2021年4月初，犯罪嫌疑人梁某某未取得任何经营许可，在C市B区某养殖场附近私自储存汽油。后购买了三辆金杯车装上油桶和加油机，雇佣另几名犯罪嫌疑人驾车前往主城其他区私自销售汽油。销售量共计66吨，销售金额达52万元。
上述案例是该院办理的多起非法经营汽油案件中的一例，在之前，此类案件一直以非法经营罪定罪打击。2022年，两高发布了潘某某危险作业案的典型案例，让此类行为有了另一种罪名选择——危险作业罪。此外，商务部2020年7月废除《成品油市场管理办法》，将此类行为认定为非法经营罪已失去直接的上位法基础。因此，检察机关与法院协商，探讨对此类行为是否可以定危险作业罪。但法院认为，两高案例中嫌疑人都在非法经营汽油过程中出现了小事故，由此认定具有发生重大伤亡事故的现实危险。该案中没有出现“小事故”，不好判定其现实危险性。为了不放纵犯罪，仍坚持以非法经营罪定性。
2. 张某某非法销售“笑气”案
2021年8月至2021年12月期间，嫌疑人张某某等人在租赁房内存放危化物品一氧化二氮（俗称“笑气”），并开车在C市各主城区非法贩卖给他人吸食，销售金额约20万元。
本案是该院办理的第一起非法贩卖“笑气”案，全国其他地方对此种行为都是以非法经营罪定罪打击。由于危险作业罪的出台，在审查起诉期间就如何定性产生了争议。“笑气”属于危险化学品，必须取得经营许可证才可经营。无证经营的行为属于“涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可”，擅自从事危险物品经营、储存的生产作业。如果达到具有“现实危险”的程度，完全可能构成危险作业罪。但“笑气”的“现实危险”比汽油更不好判断，因为“笑气”在室温下比较稳定，是一种助燃剂、麻醉剂和食品添加剂，生活中被广泛运用，在导致发生“重大伤亡事故”方面的危险性并不突出。本案中，嫌疑人存储“笑气”的地方是一间农村空的居民住房改的仓库，仓库里没有其他物品。在“现实危险”性不好判断的情况下，该案只能以非法经营性质进行审查，后因无法查清销售收入是否达到构罪标准，最后作存疑不起诉。
三、非法储存型危险作业罪司法适用困境
（一）“现实危险”性的标准难以界定。关于危险作业“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”的理解，全国人大常委会在立法过程中曾反复研究，目的是控制好处罚范围，将那种特别危险、极易导致结果发生的重大隐患行为列入犯罪，而不能将一般的、数量众多的其他违反安全生产管理规定的行为纳入刑事制裁。时至今日，“现实危险”性的相关司法解释尚未出台，实践中司法机关只能依据各自的理解自由裁量，呈现出一部分司法机关严格论证，一部分司法机关简单粗暴地将危险行为视为具有“现实危险”，法律适用尺度极其不平衡。虽然两高发布了典型案例，对“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”进行了阐述，但两个典型案例中的“现实危险”都是基于发生了小事故而予以认定。潘某某危险作业案中，加油的面包车起火，火灾造成潘某某双下肢烧伤，现场附近三辆汽车和一辆电动自行车受损，临近住户的两台空调外机受损。高某海等人危险作业案中，高某海因操作不当引发汽油燃爆，导致本人面部、四肢多处被烧伤，自有的别克轿车及存储汽油房屋局部被烧毁。实务中如果出现了这种小事故，即使没有典型案例作参考，司法机关也足以认定具有“现实危险”。难点其实是在于一点事故都没发生时，这种“危险性”如何界定。发生了小事故，大概率具有“现实危险”，没有发生小事故，也不能说就没有“现实危险”，发生小事故是判断是否具有“现实危险”的充分但不是必要条件。因此，典型案例的发布也没有确定“现实危险”的认定标准。
（二）“现实危险”性的审查成本偏高。作为一个最高刑只有1年有期徒刑的轻罪，一般犯罪行为较轻，司法资源投入也应较少。但目前情况是如果进行实质性审查，往往需要投入较大的司法资源。如：潘某某危险作业案。为了查清是否具有现实危险性，检察机关在审查起诉期间开展了以下工作。一是自行查看现场，初步确定具有一定危险性；二是咨询火灾调查专家，确定起火原因系嫌疑人不当的作业方式；三是反复查看案发时火灾现场的现场监控，了解事发地点的人流量；四是要求公安机关邀请权威专家出具风险评估报告。作为该省首例危险作业案件，其间，检察机关内部应该也进行了多次商讨，为该案投入了大量的精力。该案中出现了小事故，现实危险性相对来说较容易判断，在一些尚未发生小事故的案件中，“现实危险”更加难以审查。比如C市B区办理的梁某某非法销售汽油案，检察机关认为嫌疑人长期在主城区流窜加油，有极大的现实危险性。经过勘察现场、向上级检察机关汇报、与法院磋商，还是难以判断，最终以非法经营罪处理。原本一个轻缓罪名，在实务中变成一类疑难复杂案件。
（三）罪名竞合如何处理。非法储存型危险罪有时会和其他罪名产生交叉和竞合，最常见的就是危险驾驶罪、非法经营罪等等。当嫌疑人无证非法运输危险品时，同时符合危险驾驶罪和危险作业罪的构成要件。有观点认为擅自从事危险品作业型危险作业的行为方式不包括运输，因为“在刑法修正案（十一）草案中，曾有从事‘危险品生产、经营、存储、运输’的规定，但在最终定稿时删除‘运输’一词，可以看出立法机关有意将运输危险物品的行为排除在危险作业罪之外”。但运输行为明显也是一种作业行为，和其他几种行为相当。危险驾驶罪比危险作业罪轻，如果将运输这种行为排除在危险作业方式之外，是否是放纵犯罪、有违公平。另外，由于非法销售汽油是危险作业罪的主要方式，因此，常常会遇到与非法经营罪的竞合选择。危险作业罪与非法经营罪的轻重差别更大，危险作业罪最高刑只有有期徒刑1年，而非法经营罪最高刑为15年。在非法经营汽油的数额比较大的情况下，如果以非法经营罪定性的话，就可能比认定为危险作业罪量刑重得多。在现场查获的危化品金额达不到非法经营罪的入罪标准，而之前的销售额又查不清的情况下，危险作业罪可能是一个好选择。因此，对非法销售汽油的行为是以一种罪名定性还是因势选择也是一个颇为争议的问题。
（四）犯罪附随后果过严。“中国社会和国人自古以来对犯罪和罪犯就有根深蒂固的负面评价。虽然行为人因犯轻微罪行受到的刑事处罚并不算重，但其被定罪之后随之而来的‘行政罚’所产生的附随后果，制裁的严厉性在事实上远重于刑罚本身”。我国的相关法律、行政法规、行政规章、行业管理办法等对犯罪的人设置了大量附随后果，分为职业禁止、利益剥夺、资格受限等几类，对行为人产生了诸多不利影响。就非法储存型危险作业罪的涉罪嫌疑人来看，职业禁止影响不大，他们大多不是公务员、医生、律师等特殊职业者。但就业也会受到影响，一些公司要求开具无犯罪记录。利益剥夺和资格受限方面，可能会被取消低保待遇，出国受限等等。最重要的是对子女的就业、入学、参军产生影响，可能导致其政审不过，从而被剥夺相应的资格。危险作业罪是积极刑法观指导下新增的罪名，是将以前行政处罚的行为犯罪化处理，嫌疑人的主观恶性不大，犯罪后果不重。本罪的最高刑只有1年有期徒刑，实务中大多还被宣告缓刑，没有被监禁，但由此带来的附随后果反而超过了刑罚本身的不利影响，有违罪刑相适的原则
四、非法储存型危险作业罪司法适用问题破解
（一）尽快出台司法解释明确“现实危险”的界定标准。危险作业罪是一种危险犯，危险犯分为抽象危险犯和具体危险犯。危险作业罪需要司法人员根据行为发生时的具体情况判断其危险性，是客观真实的危险，不是立法推定的危险，其属于具体危险犯。此外，具体危险的认定应当具有严重性和紧迫性的特征。所谓严重性，是指行为足以引发重大伤亡事故或者其他严重后果。根据“两高”2015年出台的《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”是指一人以上死亡、三人以上重伤以及一百万元以上直接经济损失的情形。据此，危险作业罪中判断行为的严重性，就要看该行为是否可能引发上述程度的后果。所谓紧迫性，是指行为人危险作业产生的危险状态已经具备了转化成重大事故的充分条件，且这种转化达到千钧一发、迫在眉睫的程度。在没有其他外界因素的介入下，重大事故的实害后果即将发生。比如潘某某危险作业案中，潘某某的行为已经导致了火灾的发生，如果不是消防救援人员及时赶到，重大伤亡事故将无法避免，这就具有“现实危险”发生的紧迫性。而C市B区办理的张某某非法储存“笑气”案中，虽然“笑气”属于危险化学品，周围也是居民区，如果起火燃烧，也是可能发生重大伤亡事故。但其储存在空旷的仓库，里面没有其他易燃物品，其发生事故的紧迫性就显得有些不足。
（二）对“现实危险”的办理、审查应标准化。作为一个轻罪名，只有实行标准化的办理和审查，才能提高司法效率，节约司法资源。由于安全生产领域涉及矿山、道路运输、金属冶炼、建筑施工、危险化学品等诸多领域，专业化程度较高，应由专门部门出具安全性检测评估报告作为证实“现实危险”的重要证据。实务中，一些地方司法部门在这方面作了有益探索。但存在的问题是，选择的大多是私立的安全评价检测检验机构，公信力不足。比如在王某某危险作业案中，公安机关委托南昌某安全技术咨询有限公司湖南分公司评估。该公司评估认为王某某无证经营液化石油气的行为存在较大的现实危害，尤其是在周边人员密集时段的现实危险性更大，存在引发重大人员伤亡及财产损失事故的现实危害。我国有大量的安全评价、检测检验技术服务公司，安全评价检测检验机构信用评定制度尚未建立，检测机构的违法违规行为也时有发生。作为对刑事案件定罪量刑起关键性作用的证据提供者，民间机构显得公信力不足。尤其当嫌疑人提供不同检测机构出具的没有危险性的报告时，司法机关如何采信又成为问题。因此，建议由相关政府部门出具安全评估报告，提高司法公信力。应急管理部门对安全生产工作实施综合监督管理，对安全评价检测检验机构执业行为实施监督检查，可仿照在发改委下设立价格认证中心的思路，由应急管理部门承担危险作业罪中“现实危险”性的认定。
（三）根据从一重处的原则应对犯罪竞合。在与危险驾驶罪的竞合方面，虽然危险作业罪中没有列明“运输”这种作业方式，但从以下两方面来分析，其也构成危险作业罪。一方面，在嫌疑人非法运输危化品的情况下，肯定也涉及非法储存危化品，符合危险作业罪“危险物品生产、经营、储存”的行为方式，当然构成危险作业罪。另一方面，非法运输危化品一般是为了贩卖，系一种经营行为。此时，运输和经营就是手段行为和目的行为的牵连关系。当非法运输危化品的行为同时涉嫌危险作业罪和危险驾驶罪时，根据从一重处的原则，以危险作业罪认定。只有在嫌疑人只是运输危化品的司机、只收取货运费的情况下，才可能只涉嫌危险驾驶罪。因为此种情形下装载、储存危化品的不是嫌疑人，贩卖经营的也不是嫌疑人，嫌疑人只有拉着危化品行驶在公共道路上的行为。与非法经营罪的竞合方面，应根据案件的具体情况，秉承不放纵犯罪的原则选择合适的罪名。如果嫌疑人的行为同时涉嫌非法经营罪和危险作业罪，应从一重处，以非法经营罪定罪。如果非法经营数额无法查清，而可能造成严重后果的现实危险凸显，宜以危险作业罪追究。总之，危险作业罪的增设，客观上增大了刑法的打击范围，绝不是犯罪分子可以减轻处罚的渠道。
（四）设置前科消灭制度以应对犯罪附随后果过严。我国现有的犯罪附随后果体系是跟传统的违法、犯罪二元制裁体系相匹配，一般危害行为（违法）没有附随后果，严重危害行为（犯罪）才有附随后果。随着大量轻罪的设立，犯罪圈逐步扩大，违法、犯罪二元制裁体系日益模糊，犯罪附随后果体系也应作出相应的变化与之适应。有学者认为，可以建立前科消灭制度，仿照追诉时效的规定设置前科消灭的时间条件。“故意犯罪被判处刑罚的，刑罚执行完毕后经过下列期限前科消灭：被判处缓刑的，缓刑考验期满；被判处3年以下有期徒刑、拘役、管制的，经过3年……”；也有学者更激进地认为，“与其建立前科消灭制度，不如删除其他法律、行政法规关于犯罪的附随后果的规定，与此同时，将现行法律、法规中的附随效果变更为刑法上的资格刑内容”。上述观点都是对改进我国犯罪附随后果体系的有益思考，有其合理性。本文认为，我国的犯罪体系包括犯罪附随后果体系有其合理性和稳定性，不宜大改大变。可以考虑在原有犯罪附随后果体系基础上，对最高刑1年以下有期徒刑的轻罪建立前科消灭制度。这样既可以体现立法将部分行政违法划进犯罪圈，让当事人获得辩护和公开审理的法治进步，也可以避免“轻罪不轻”、“轻罪重罚”的罪责倒挂。当然，改变刑罚体系不是一蹴而就的事情，在轻罪前科消灭制度尚未建立前，检察机关可以加大不起诉权的运用，在司法适用中把好入罪的关口。
