非法集资与意思自治
罗晓玲 王东旭
摘要：随着市场经济的深入发展，民间融资需求愈发强烈，刑法所设立的专门罪名“非法吸收公众存款罪”在面对手段多样、变相吸收的非法集资时捉襟见肘，甚至和民法上“意思自治”之间容易混淆，正确认定非法集资，必须准确把握非法吸收公众存款罪中“非法”与“公众”的含义，从该罪的客观要件出发，正确理解非法集资非法性、公开性、利诱性和社会性四个特点。
关键词：集资；犯罪；意思自治；客观要件
非法集资是我国刑法上“非法吸收公众存款罪”对这一特定犯罪行为的定义，由于其直指“集资”这一广泛存在的客观市场经济行为，区分开刑法上的非法集资和民法上的意思自治便成为厘清非法吸收资金与民间合法融资的关键所在。随着市场经济的不断发展，“非法集资”案件呈现多发、频发的趋势，集资的数额、方式、类型也比过去有较大的改变和发展，现实中的不少案件也引发了不少舆论和法学界的争议和讨论。而处理这些争议的关键之处在于准确界定“非法吸收公众存款罪”的客观要件，这也是本文主要讨论的问题。
一、“非法”与“公众”
非法集资中的“非法”二字在我国刑法典上没有具体的解释，但在相关的司法解释中列举了若干构成非法吸收公众存款罪的犯罪行为，即该类行为“非法”。由于没有针对“非法”作出具体的解释说明，“非法”二字出现在大众视野里时还是不能被普遍理解和吸收，而刑法上定义为“非法”是为了满足法典语言简洁、精练的要求。实际上，“非法”可以分为两类，其一是带有虚假宣传、诈骗性质的集资，这种集资是行为人诱导当事人做出错误的意思表示而实现融资目的，这类“非法”在刑法和民法上都是违反法律的，就刑法而言，其性质属于诈骗，就民法而言，对此类行为的禁止是对诚实信用原则的保护，但并不违反意思自治原则，因而第一类“非法”也不存在本文主要讨论的非法集资与意思自治之间的矛盾。其二是不带有虚假宣传、诈骗性质的集资，这种集资只是行为人没有经过行政机关的批准，没有遵守公法上的特别规定，擅自从事商业银行享有的吸收公众存款的业务，这在民法上并无不法之处，但该类集资同第一类集资一样涉嫌非法吸收公众存款罪，故此种情况才会出现刑法上的“非法”与民法上的“意思自治”相冲突的情况。本文主要讨论第二类“非法”，《商业银行法》第十一条规定，没有银行业监督管理机构的许可，其他任何单位和个人无权吸收公众存款。通过该项规定，我们可以将非法吸收公众存款罪中的“非法”二字更直接通俗的理解为“未经许可”以便于社会大众理解、把握。
“公众”顾名思义就是一般多数人的意思，“公众”在大多数情况下具有不确定性和多数性的特征，但就非法吸收公众存款罪中的“公众”而言不可一概而论，需要做到具体问题具体分析。吸收公众存款是具体的市场经济行为，具有强烈的社会属性，其外延是不能预估和控制的。涉及到具体的刑事犯罪中，非法集资的对象首先具有多数性的特征，缺乏该特征的融资便成为一对一融资，此种情形若涉嫌犯罪，刑法一般以惩处资金诈骗类犯罪加以保护出借人或者投资方的利益。“公众”存款最重要的特征其实是融资客户的不确定性，该不确定性也当然成为非法吸收公众存款罪成立的必然构成要件要素，因为一旦丧失确定性，将“公众”特定化，就会让诸多犯罪分子通过筛选条件挑定融资客户的手段来规避犯罪而使法条成为一纸空文。但“公众”的多数性和不确定性不能理解为很难查清融资客户的具体数量，其不确定性主要指其融资对象并不是在一个既定的单位、亲友等社会小团体内。当然即便行为人是在单位内部或者亲友之间融资也有可能涉嫌刑事犯罪，如大规模面向单位内部全体人员融资仍然可能构成非法吸收公众存款罪。
二、“轻”入罪导致“多”矛盾
（一）特殊的融资需求与融资渠道矛盾以及罪名单一的行为犯规定
1.我国属于特殊的社会主义市场经济，近几十年来，市场经济逐步从国家的严格监管控制下解放出来，实现“放”、“管”相结合的经济模式。随着市场经济的不断开放与发展，我国的企业规模、数量迅速发展壮大，不同企业的存在和继续经营都需要大量的资金维持。但我国的大型企业特别是国有企业融资较为容易，国家的大力支持以及国有性质的社会地位和社会信誉都有力支持着大型企业资金链条平稳延续，但中小型和微型企业则长期呈现出融资无道的困窘局面。中小型企业和微型企业基数庞大、方便快捷、活力十足，对于资金的需求异常旺盛，但是区域影响力小、人才技术落后等缺陷导致融资难度增加，融资需求旺盛和融资渠道短缺的矛盾直接催生出大量的非法集资行为，而简单从非法吸收公众存款罪的犯罪构成来分析该类集资行为，其大多业已构成非法吸收公众存款罪，这是我国目前非法集资刑事犯罪滥发的重要原因之一。
2.面对日益丰富的市场经济生活，我国刑法针对非法集资的犯罪行为所设立的罪名狭义上除了非法吸收公众存款罪, 只有擅自发行股票、公司、企业债券罪和集资诈骗罪能够规制市场的集资行为。但在我国，银行、保险和证券在整个金融行业下三足鼎立，本文所讨论的非法集资主要针对未经许可擅自成为“自己的银行”的集资行为，因为非法集资和保险、证券业结合便会触发新的刑事犯罪，此文不做深究。正是由于市场经济的复杂性和不稳定性特征突出鲜明，而仅以非法吸收公众存款罪等少数罪名来解决这种未经行政机关许可擅自办理银行享有的吸收大众存款业务权限的刑事犯罪行为，难免顾此失彼，漏洞百出。由于非法吸收公众存款行为与合法民间借贷行为有时混乱难分，国家目前也还没有明确说明非法吸收公众存款罪违反的哪些具体法律法规，根据“两高一部”的意见规定，非法吸收公众存款罪中非法集资的非法性应根据国家金融管理法律法规作出判断，金融管理法律法规只做出了原则性规定的，也可以根据原则精神参考相关规章、意见等规范性文件加以认定。然而原则性的规定则只有《商业银行法》第十一条，即商业银行从事吸收公众存款的业务，任何单位和个人不得擅自非法集资。学术界所提到的解决方法也是层出不穷，有学者建议出台新的司法解释，舆论界甚至提出用新罪“不披露向公众借款信息罪”代替非法吸收公众存款罪，这样更适应不断发展的市场经济融资要求。
3.就我国目前关于非法吸收公众存款罪的法律法规以及司法解释来看，该罪采用“轻”入罪的规定，罪状规定的比较清晰，即“未经许可”吸收“公众存款”达到“既定金额”，单位或者个人即构成该罪，在司法解释中，明确了单位和个人成立该罪的金额要求。一方面该罪是行为犯，行为人一旦实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，即是构成本罪既遂，法律未将该罪规定为结果犯则表明了国家对于民间非法集资的犯罪行为采取严厉打击的坚定态度。另一方面，法律尚没有对何为扰乱国家金融秩序的行为做出具体的规定和说明，一般而言，只要擅自从事大型民间融资行为即扰乱金融秩序，自然满足该罪客体要件。
（二）法律规定的自相矛盾
法律是集历史经验和百姓智慧的结晶，法律条文和法律解释不能仅仅表达个体的意思，而应该是让有相当法律知识水平和道德水平的立法者代表广大人民制定条文，以兹共守。关于非法吸收公众存款罪的出入罪规定由于立法者采用的学说不一，也导致司法解释的自相矛盾。在《关于审理非法集资刑事案件集体应用法律若干问题的解释》中，该罪的入罪规定只是强调了非法集资的数额条件，而出罪规定为非法吸收的资金被用于正常的生产经营活动，单位和个人及时清退所吸收的社会资金的，可以免于刑事处罚。曾经一个传统商业家族在没有取得社会融资资质的条件下通过民间融资既保证了企业的资金正常运转也实现了融资客户的理财目的，取得了不错的社会效应，公安机关却以其涉嫌非法吸收公众存款罪对其主要工作管理人员和企业采取强制措施。根据上述司法解释的规定，该企业满足非法吸收公众存款罪入罪的“未经许可”和“数额”的规定，构成该罪，但其能够及时清退所吸收的社会资金且资金用于正常的生产经营活动，同时又符合出罪的规定。但是公安机关在没有经过慎重考虑的情况下，已经事先对该家族相关企业及有关人员采取了强制措施，该传统家族企业链一时间社会信誉极限下降，许多融资客户对自己的投资收益、风险担心，纷纷要求撤回所投资金并提前取得相关收益，在公安机关和融资客户的双重压力下，该家族企业资金链断裂，无奈宣布破产酿成悲剧。该矛盾在于该解释的入罪规定采用的是社会关系说，即非法吸收公众存款罪的非法集资行为侵犯了国家金融管理秩序这一社会关系，构成刑事犯罪。而出罪规定则采用的是法益说，即单位或者个人面向社会吸收的资金的行为只要用途正当且能够及时退还资金则并未侵犯融资客户的法益，一旦没有侵犯任何人的法益，则可以免于刑事处罚或者轻者不构成犯罪。很显然，出罪规定偏向于保护公民的“意思自治”，即公民可以自由处理自己的资金为银行吸收或者是为其他单位和个人吸收，融资人基于融资客户的“意思自治”而吸收社会资金的行为，属于正常合法的社会融资，并不构成刑事犯罪。“孙大午”案与此案不谋而和，当行为人吸收公众存款用于自己正常的生产经营中，在没有公安机关介入之前，往往取得不错的社会经济效应，但一旦公安部门以涉嫌犯罪展开调查并采取相关强制措施时，企业往往会受到毁灭性的打击，绝大部分企业不能及时退还其所吸收的社会资金，一旦如此，便构成非法吸收公众存款罪，而极少数及时退还所吸收资金的行为人便与犯罪失之交臂，这种“以成败论出入罪”显然不符合刑法的立法宗旨。
（三）非法吸收公众存款罪面对市场经济飞速发展“捉襟见肘”
1.某电子数码企业从2016年起推出电子数码产品“0元购”的促销活动，对广大顾客承诺只要在该企业全款购买路由器、扫地机器人、智能音响等任何电子产品，即可在该企业提供的金融APP上返现。其具体操作需要下载该金融软件并注册身份信息，输入相关激活码即可实现返现。返现时长则跟消费金额挂钩，返现金额少对应着返现时间更短，如果顾客需要长期在该电子数码企业消费或者是想要缩短返现时长，APP要求用户在其上面进行货币投资。一时间该活动火爆展开，线上企业和线下实体店双双销量爆增，线上甚至一度卖到断货，商家本身的“0元购”活动和“6.18”活动双管齐下，创下数十亿的销售额，销量远远高于其他同业商家。2018年6月，该金融APP无法正常全额返现，公安机关以涉嫌非法吸收公众罪对该金融APP和电子数码企业展开调查。对上述案件的性质加以分析，电子数码企业开展活动进行“促销”，由于其承诺只要按照要求下载相关金融APP并注册、输码即可全部返现，据调查，该企业的数码产品标价昂贵，远超其他企业同款同质商品价格。但由于商家承诺全部返现，对于顾客而言，其在该电子数码企业购买的商品均属“免费”，而商家则享有对顾客第一次支付的高额消费款的“暂时”所有权，并且一旦顾客需要继续消费或者加快返现速度则需另外在该固定电子软件上投资。可以清楚的看出来，该电子数码产品价格非正常价格，而且商家并未因为销售产品而盈利，这都只是为了刺激社会公众占便宜的贪婪欲望促使大众纷纷购买其所售产品，以返还售价为“利息报酬”的方式变相实现社会融资，据悉，该金融APP所吸收资金大多用于民间小额借贷。再从非法吸收公众存款的构成要件加以分析，该电子数码企业和金融APP属于共同的犯罪主体，其主观状态为直接故意，通过“免费”购买电子产品的方式实现高效社会融资，其行为已经扰乱国家金融秩序，构成非法吸收公众存款罪。这种新型的变相吸收公众存款犯罪同样满足司法解释规定的四个要件，第一，该企业和金融APP通过合法的“促销”活动面向社会变相融资，第二，该犯罪主体通过商场活动的形式面向社会公开宣传，第三，该犯罪主体通过承诺在一定时期内返还全部销售款的方式作为报酬收益，第四，该融资面向社会不特定人数展开。
非法吸收公众存款罪的入罪规定虽然严谨，但由于社会市场经济关系复杂，面对形形色色的吸纳市场资金行为，仅仅依靠呆板的法律规定即简单认定某类集资行为构成刑事犯罪显然会脱离社会实际，让法律失去生机与权威。通常而言，行为人直接给融资客户开出高于同期银行存款利率的回报收益条件来吸引客户进行融资，这种“账面上有反应”的非法集资较为容易被察觉，但行为人虽然没有直接当面说明给融资客户提供多高的利率，但是其通过事前扣除、事后一次性返还或者给予其他实惠利益的手段来扩大融资客户团体，这种“账面上无反应”的变相集资则不易被察觉。考虑到非法集资案件的不断深化和冗杂，最高院出台的司法解释专门列举了销售房产、转让林权、种植养殖、推销商品等变相吸收资金的犯罪行为模式。
2.另外，互联网的飞速发展促使不少犯罪分子开始通过网贷类平台实现互联网非法集资，使得办案范围扩大和办案难度的增加。涉互联网非法吸收公众存款的犯罪组织一般存在公司化、集团化的特征，这一类犯罪并不能依靠单一的犯罪行为便可实现，需要有网站的开发、建设，需要社会广告宣传、另外还需要一定的管理人员和后勤人员，上下游犯罪分工严格具体，形成严密的犯罪链。该类犯罪分子大多以前从事银行、保险、证券等金融工作，具有相关金融知识，利用其业务关系和社会的人脉资源，通过经营业务的形式面向社会宣传高收益的投资渠道实现社会融资。互联网集资由于大多工作通过电话、互联网即可完成，许多首要犯罪分子甚至可以在海外实现“远程遥控”，该类集资辐射地域广，集团化的管理模式遍布全国。部分学者将非法吸收公众存款罪的法益解释为“信用”，在互联网与金融的高度结合下，经济形态呈现出由实转虚的态势，“信用”解释的不稳定性会加大金融风险化和犯罪的认定，基于此又有学者将该罪的法益定性为金融风险的防控与消除，这不但与金融防控的内在本质相契合，同时更符合司法实践，与法律规定和司法解释愿意相一致。涉互联网非法集资也是我国未来非法集资的一大趋势，即便是通过互联网这种新型的线上集资方式实现融资，认真分析案件的特点和性质丝毫不影响非法吸收公众存款罪的成立。
三、客观要件鉴“真伪”
前面提到，由于第二类“非法”的出现导致非法吸收公众存款罪的非法集资与意思自治出现矛盾和冲突。随着社会主义市场经济的不断发展，非法吸收公众存款罪的表现形式愈发多样，犯罪认定难度增加。该罪的主观、主体、客体要件在分析这对矛盾时显得杯水车薪，笔者重点从分析客观要件来将二者分开，理清界限避免冲突，在面对社会日益繁杂的融资行为时，需要准确理解以下问题方能正确认知刑法中非法吸收公众存款罪的非法集资行为，避免与民法的意思自治混淆不清，正确适用非法吸收公众存款罪。
1.前面虽然重点解释了“公众”的含义，但还是有一个问题需要在这里释明，“公众”含有多数性和不特定性的特征，一旦该罪行为人将融资客户局限在亲友或者单位内部，该行为是否属于面向公众吸纳资金则不可简单的一视同仁。司法解释规定，行为人没有向社会宣传融资意图，仅在亲友之间或者单位内部的融资行为不认定为非法融资。但这只是泛泛之规，无论是亲朋好友之间还是本单位成员，均满足“公众”的多数性特征，但并不当然满足“公众”不特定性的本质特征，因而不能简单否认为公众存款而草率脱罪。如一个单位若成员众多，上层高管面向单位内部吸收资金，普通员工并不知晓融资人的融资条件、金额、计划等具体情况，则视为融资客户具有不特定性，涉嫌非法吸收公众存款罪。亲朋好友之间的融资行为同样以“公众”的特征为出发点具体问题具体分析，不可被司法解释束缚和误解。倘若行为人是面向小部分亲友吸收资金，则不宜认定为非法吸收公众存款，如果行为人并没有直接面对面向亲友吸收资金，而是通过广大亲友之间的互相传达来实现吸收资金的目的，则满足“公众”不特定性的特征，宜认定为非法吸收公众存款罪。
2.非法吸收公众存款罪在未来将会以更多的变相吸收手段来实现，准确理解变相吸收公众存款的行为性质能为控制非法吸收公众存款罪的追诉边界和保护合法正当的民间借贷起到重要作用。两者的区别在于，其一，前者在进行融资时所采用的手段通常为合法的经营形式，如销售不动产、转让所有权、推销商品等，后者一般不需要借助其他方式即可完成。其二，前者要实现大规模公众融资，需要通过传单、短信、电话、网页广告等媒介进行宣传以吸引融资客户团体，后者作为简单的资金出借流通，谈不上任何宣传手段。其三，前者需要承诺给予融资客户利息、回扣、实物等利益作为“筹码”吸收资金，后者属于民间借贷合同，利息若有约定从其约定，没有约定视为无息出借。其四，变相吸收公众存款仍然需要满足“公众”存款的不特定性和多数性的特征，后者一般只是简单的双人合同，第三人往往以保证人的身份通过与出借人订立保证合同的方式出现。另外，二者之间还存在转换关系，合法的民间借贷在达到一定的条件后便可能转化为非法集资，近些年来非法集资的认定范围有扩大的趋势，有地方对按照“合法形式”吸收社会资金的行为直接根据司法解释规定的金额条件来机械认定犯罪，这无疑使中小型企业加大对融资的恐慌。即便罪刑法定原则要求我们按照法律规范来分析认定犯罪并给予刑事处罚，但是如今的社会金融发展形式日趋复杂，理论和实践存在众多分歧，这要求我们慎重分析事实性质，辨别罪与非罪，切不可教条适用法律和司法解释的一般规定。
3.行为人面向社会所吸收的资金的用途直接体现了融资的目的和性质，就非法吸收公众存款罪而言，只是重点强调了未经许可的面向大众融资行为涉嫌刑事犯罪，并没有要求行为人所吸收资金固定用途和去向。一般情况下，该罪非法吸收资金的用途和银行业相类似，即资本和货币的运转经营，但这并不影响行为人用于正常的生产经营活动同样成立该罪，因为最高院的司法解释规定了一项非法吸收公众存款罪的出罪规定，该出罪需满足两个不可或缺的条件，即面向社会所融资金主要用于正常的生产经营以及能够及时清退所吸收的资金。该司法解释反向规定了该罪所吸收的资金用途既可以是用于资本和货币的经营，也同样适应正常的生产经营活动，因为即便行为人将所吸收的资金用于正常的生产经营，当不能及时退还所吸收的资金时，仍然构成非法吸收公众存款罪。但有学者认为，不宜将所融资金用于正常生产经营的集资行为一律认定为犯罪，因为刑法规定所有的犯罪行为均是严重危害社会的行为，融资人将所吸纳的社会资金用于正常的生产经营并没有严重危害社会，不能作为犯罪，其次，这种规定同时阻碍社会市场经济的发展，甚至应该鼓励民间自由融资的行为，让市场经济更“市场”。
四、结语
国家严厉打击民间非法集资行为，刑法专设非法吸收公众存款罪防微杜渐，法律规定的固有自我缺陷和经济发展的虚拟化、多样化使得非法集资的打击难度增加，正确适用非法吸收公众存款罪，其一，准确理解该罪的“非法”和“公众”的概念和外延，特别是亲友之间和单位内部的“公众”认定需要从“公众”的多数性和不特定性特征出发加以认定，不能单一以人数的多少或者区域范围的大小区分“公众”。其二，变相吸收公众存款手段多样，需要从非法吸收公众存款罪的构成要件和《关于审理非法集资刑事案件集体应用法律若干问题的解释》规定的非法集资四个特点加以认定，该罪的成立与民间合法借贷的区别主要体现在行为的客观方面。其三，行为人将所融资金用于正常生产经营并不影响非法吸收公众存款罪的成立，尽管理论界对此大肆批判，目前我国法律规定并不认同。行为人面向社会公众集资的市场行为，只要不构成刑事犯罪都属于为民间合法融资，即属于融资客户“意思自治”的范畴，受法律保护。社会融资需求必不可少，我们在保护合法民间融资的同时打击非法集资类犯罪必须严格把握罪与非罪的界限，识别非法吸收公众存款罪犯罪性质，依法合理去区处犯罪。
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