张海鹏

　　【内容摘要】利用微信、QQ等互联网载体组建网络群组，使用虚拟网络空间召集、组织、实施吸毒行为的认定存在非法利用信息网络罪与其他罪名的争论。另外，由于利用网络实施吸毒行为性质尚未在刑法和相关司法解释中正式被定义，对于该类案件的处理受到实务界及理论界的关注。应充运用刑法解释方法并适时进行法律调整，将网络虚拟场所与物理场所并列规定，以引入网络虚拟空间容留吸毒罪的合理适用。

　　【关键词】网络群组  聚众吸毒  容留吸毒  非法利用网络

　　近年来，利用网络实施毒品犯罪行为增多，在刑法罪名适用层面涌现大量新问题。利用互联网组建微信群、QQ群召集、组织、实施吸毒行为如何定性成为法律适用的焦点问题之一。利用网络组织吸食毒品行为性质尚未被刑法或相关司法解释明确定义，但实践中大量出现了利用网络组织实施吸毒的行为。一般情况下，利用网络组织实施吸毒客观行为主要体现为网络虚拟群组的管理人组织不特定多人通过视频等方式公开吸食毒品并相互展示等占比较多。对于利用网络实施吸毒行为的定性可以从相关刑法罪名犯罪构成要件、情节是否严重以及对场所的解释等方面入手以化解刑法适用难题。

　　一、关于利用网络虚拟群组实施吸毒行为法律适用的争论

　　江西省831网络吸毒贩毒案轰动一时，在此案的处理过程中，侦查机关发现分散于全国31个省份的大量吸毒人员，运用网络开设聊天室以及网络虚拟群组等，在网络虚拟空间内实施吸毒行为，危害广泛。针对该案的网络吸食毒品行为如何定性存在诸多争论。一种观点认为，网络吸毒行为的定性应充分对现有刑法罪名进行合理解释。由于网络空间具备容纳人员进出的功能，可将网络房间、虚拟空间解释为“场所”“房间”，故对开设网络虚拟视频房间、空间的主播、房主等管理人员以容留他人吸毒罪进行规制。另一观点认为，鉴于利用网络开设虚拟空间实施聚众吸毒等行为具有涉及范围广、影响面大等特点，考虑其较大的社会危害性应参照赌博罪名创设新的聚众吸毒罪。而在打击范围的控制方面，可参考黑社会类型罪名对入罪范围进行限制。还有观点认为，我国历来对于吸毒行为未采取刑事规制措施，利用网络组织实施吸毒行为也不应适用刑法规制，不应认定为容留他人吸毒罪或者创设新的聚众吸毒罪名。随着网络吸毒违法行为的增多，2016年，最高人民法院出台了《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《毒品犯罪解释》）。《毒品犯罪解释》第十四条针对运用网络组织吸食毒品行为作出规定，即犯罪行为人通过网络，设置虚拟群组等聚集大量不特定人员进行毒品违法行为，情节严重的，应当认定为非法利用信息网络罪。虽然最高人民法院通过发布司法解释的方式将利用网络建立通讯群组组织实施吸食毒品的行为明确为构成非法利用信息网络罪，但在实践适用时仍存不足和争议。

　　二、将运用网络组织实施吸毒行为认定为构成非法利用信息网络罪存在的矛盾和不足

　　2016年《毒品犯罪解释》第十四条明确将利用信息网络设立通讯群组组织他人吸食毒品的行为规定为构成非法利用信息网络罪，该罪名认定具有一定的合理性，但仍存许多不足和矛盾。

　　（一）吸毒行为不属于刑法打击对象不符合非法利用信息网络罪的犯罪构成

　　罪名认定除行为本身具有社会危害性和应受刑罚谴责性之外，还应符合罪名本身的犯罪构成要件，齐备犯罪构成要件是行为构成犯罪的基本前提。根据《毒品犯罪解释》的规定，将利用网络实施吸毒违法行为认定为非法利用信息网络犯罪活动罪，考虑了吸毒行为实施载体为网络这一客观要件要素，具有合理性。但根据2019年出台的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《信息网络犯罪解释》）的规定，上述罪名认定则值得商榷。《信息网络犯罪解释》的第七条规定刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。由此可见，构成非法利用信息网络罪需要先前的利用行为构成犯罪或者刑法分则规定的其他犯罪行为类型，这是罪名适用的前提条件。在江西831网络吸毒案中，大量分散于全国各地的吸毒者通过网络通讯群组聚集在一起展示吸毒行为的危害不言而喻，但我国刑法并未将吸毒行为纳入刑罚规制对象，吸毒行为本身既不是犯罪行为也不是刑法分则规定的其他犯罪行为类型。实践中，对吸毒行为的规制仅停留在行政处罚层面且对吸毒人员也仅仅采取了强制戒毒措施，至少不会采取刑罚处罚。故利用网络通讯群组组织、展示吸毒行为不符合非法利用信息网络罪的犯罪构成要件，将上述行为认定为非法利用信息网络罪缺失了犯罪构成的前提条件，不满足该罪名的适用标准。

　　（二）非法利用信息网络罪打击重点与组织实施吸毒行为不符

　　非法利用信息网络罪的打击重点在于行为人非法设立微信群组、QQ群组或者网站等虚拟空间危害社会的行为，设置微信群组、QQ群组或者网站行为本身即具有社会危害性。但在利用网络组织实施吸毒行为过程中，吸毒行为与设立通讯群组之间存在二元独立关系，即创建通讯群组的创立者、组织者创设通讯群组的行为属于中性行为，通讯群组的建立与管理本身并不违法，如果其仅仅只是创建了通讯群组的，则不属于违法行为，更不能采用刑法处罚。另外，吸毒行为本身并不触犯刑法，即使行为人出于组织、展示吸毒目的而创建网络虚拟群组，但最终并未组织、实施、展示吸毒行为的，也谈不上违法犯罪问题，将其定性为非法利用信息网络罪，偏离打击重点，不具有针对性。因此，笔者认为，以非法利用信息网络罪对组织网络吸毒行为进行打击，难以涵盖网络容留吸毒行为的客观要件，非法利用信息网络罪无法全面评价网络吸毒行为的客观方面，无法完全评价网络吸毒行为组织者的组织和客观容留行为。

　　（三）非法利用信息网络罪认定的前提条件要求过高不利于网络吸毒行为打击

　　行为构成犯罪需要满足刑法罪状描述符合性，只有客观行为的严重性达到了犯罪程度，才有可能被刑法进行评价，并采取刑罚措施予以规制。分析《信息网络犯罪解释》的规定可知，构成非法利用信息网络罪需要满足“情节严重”的程度要求，而对于“情节严重”的认定标准，其第十条进行了并列规定，主要包括假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站、设立3个以上用于实施违法犯罪活动的网站或者注册账号数累计达到2000以上、设立5个以上用于实施违法犯罪活动的通讯群组或者群组成员账号数累计达到1000以上、发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息。从上述规定可以看出，构成非法利用信息网络罪需要“情节严重”的前置条件，“情节严重”需要设立网站3个以上或者注册账号数累计2000以上，即使是发布违法犯罪活动信息，也有100条、2000个以上用户账户或者群组3000以上等数量限制。然而在大量的网络组织吸毒行为中，无论网站数量还是账号数量，均难以达到上述司法解释规定的数量标准，进而无法认定为“情节严重”，也就不能适用非法利用信息网络罪这一罪名，客观上降低了对网络组织、实施吸毒行为的打击力度，导致放纵犯罪的结果。

　　三、将设立网络通讯群组组织吸毒行为认定为容留吸毒罪具有合理性

　　网络空间属于“电子空间”“电子场所”，即借助网络电子媒介搭建的虚拟空间，可以容纳人类活动，本质上与物理场所的房屋、大厅等存在相似性，可以通过刑法解释将利用网络通讯群组组织吸毒行为认定为容留他人吸毒罪。

　　（一）网络通讯群组搭建的“虚拟空间”属于场所范畴

　　“场所”，根据网络词库的解释指特定的人或事所占有的环境的特定部分，是特定建筑物或公共空间的活动处所。随着经济社会的快速发展，尤其网络的高频率使用，人类的活动空间极大扩展，场所不再是仅仅指代物理场所的空间，网络空间同样与物理场所具有等质性。首先，网络空间被人类使用具备占有环境特定部分的属性，网络群组一旦搭建就为人类活动限定了特定的环境，在通讯群组中的吸毒行为具备场所特征。其次，网络通讯群组内的人员来自不同的地点和区域，大量人员的加入本质上具备公共空间活动处所的特点，这也是场所具备的重要特征之一。最后，通讯群组建立后，进入该群组需要一定的权限和限制条件，使得网络群组具备一定的隐蔽、封闭性质，通讯群组的管理者通过一定的权限管理群组的，本质上与物理场所并无二至。因此，利用网络通讯群组搭建的“虚拟空间”属于场所范畴，可以认定为刑法意义上的场所。

　　（二）将通讯群组虚拟空间认定为“场所”具有现实性依据

　　刑法解释需要现实依据并应具有合理性，刑法解释要求坚持常识、常情、常理，对刑法的词、句理解不应突破其应有含义。将网络虚拟空间认定为场所具有现实依据，并未突破刑法用语的应有含义。近年来，无论办公、购物、学习还是出行，人们的生活越来越离不开网络这一全新的空间形式，人们的衣食住行与网络空间紧密的联系在一起。尤其疫情时期，网络空间的使用范围更是空前扩展，且没有年龄限制，线上线下朝着融合的方向发展。在一般观念中，将网络空间认定为与场所具有相同性质具有合理性，符合常识、常情、常理的要求。因此，为了有效打击网络空间的毒品犯罪案件，适应线上线下融合发展趋势的新的法益保护需求，应当将通讯群组虚拟空间认定为“场所”，并将利用网络通讯群组组织他人吸毒的行为认定为容留他人吸毒罪，具有现实依据。

　　（三）将通讯群组网络虚拟空间认定为“场所”已有“立法先例”

　　为打击利用网络组织实施的犯罪行为，我国已有将网络空间认定为等同物理场所的“立法先例”。例如，在《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》）中规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有特定情形的，属于“开设赌场”行为。特定的情形主要包括建立赌博网站接受投注、建立赌博网站提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理接受投注以及参与赌博网站利润分成。上述并列的四种行为均属于开设赌场行为，且均利用了网络这一载体。可以看出，在此立法例中，网络空间已经等同于传统物理赌场空间。另外，在《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定，捏造损害他人名誉的事实在信息网络上散布或者组织、指使他人在信息网络上散布以及将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实在信息网络上散布的，均属于捏造事实诽谤他人。上述司法解释将物理空间的诽谤行为与网络空间的诽谤行为进行了同等并列，预示着诽谤行为的入罪范围已经扩展至网络空间，网络虚拟空间与物理场所空间具有了刑法解释上的同质性。笔者认为，利用网络设立通讯群组组织实施吸毒行为可以参照上述司法解释的精神，将通讯群组构建的网络虚拟空间解释为刑法意义上的“场所”，进而对相关行为适用容留他人吸毒罪进行处罚。

结   语

　　利用网络通讯群组实施的毒品犯罪行为影响范围广，社会危害大。应充分发挥刑法解释功能，将利用网络通讯群组组织实施吸毒行为中的网络空间解释为与传统物理空间等同的概念，进而将上述利用网络实施的毒品犯罪认定为容留他人吸毒罪，加大打击力度，切实维护司法公。