崔晓燕

　　内容摘要：单纯提供资金账户的行为并不构成犯罪，只有当提供的资金账户被用于洗钱时才构成洗钱罪。提供资金账户行为的这一特点使其在实践中呈现出多种表现形式，给司法认定带来困难，其中之一就是洗钱行为与上游犯罪的共犯认定。本文对共犯认定提出考量的因素，并以此为基础，对常见的几种提供资金账户型洗钱犯罪的表现形式进行分析。

　　关 键 字：洗钱；提供资金账户；共同犯罪

　　提供资金账户是洗钱犯罪的基本方式之一，它是指为犯罪分子提供银行或者其他金融机构的账户编号，为其转移非法资金提供便利条件。既包括将现有的资金账户提供给犯罪人使用，也包括专门为犯罪人开设资金账户。提供资金账户是洗钱犯罪中发案量最大的一种方式，表现形式多样，在司法实践中面临诸多的法律适用难点，需要运用刑法理论进行分析和判断。

　　一、问题的提出：王某洗钱案

　　1. 基本案情

　　2017年7月14日，犯罪嫌疑人曾某某、罗某邀约谭某某、刘某某等人策划成立公司非法吸收公众存款。犯罪嫌疑人王某是曾某某的徒弟，知晓公司的经营模式，但未在公司任职，未领取工资，曾某某给王某提供吃住及花销。2017年8月20日，王某应曾某某的要求办理了一张银行储蓄卡，开通了网上银行，办理了U盾，并将该卡和U盾交给公司财务总监罗某。后该卡被公司用于收取门店转入的营业款、发放员工工资、兑换客户积分、发放销售人员提成。经审计，王某该卡涉及该公司收入金额共计8千余万元，其中用于支付各级经销商提成支出金额共计7千万余元。犯罪嫌疑人曾某某、罗某、谭某某、刘某某、熊某某等人分别被以集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪判刑。

　　2.意见分歧

　　本案办理过程中形成两种分歧意见：

　　第一种意见认为王某的行为构成上游犯罪的共犯。一是王某为曾某某非法吸收公众存款的行为提供了帮助。王某虽未直接实施非法吸收公众存款的具体行为，但曾某某等人利用王某的银行账户进行资金的支付结算，是吸收存款中的关键行为之一。王某对曾某某等人非法吸收公众存款提供了重要帮助，应构成上游犯罪的共犯。二是王某和上游犯罪属于事中共谋。王某明知曾某某对资金账户的用途，仍然在曾某某非法吸收公众存款的过程中将自己的银行卡提供给其使用。王某与曾某某等人在犯罪过程中达成了合意，属于与上游犯罪事中共谋，其行为应与曾某某等人的行为构成共犯。由于王某没有非法占有的目的，其行为应定性为非法吸收公众存款罪。三是本案缺乏洗钱行为的事实和证据。王某将自己的银行账户提供给曾某某等人使用，其主要使用方式是对集资参与人、帮助吸存的行为人进行返利，该方式尚属于非法吸收公众存款的手段行为，并非是掩饰、隐瞒和转移犯罪所得的行为。因此，王某在明知曾某某等人实施吸收公众存款行为的情况下，虽然自己并未实施实际的吸收公众存款的行为，但仍然提供资金账户为曾某某等人提供帮助，与曾某某等人形成共同犯罪的关系。

　　第二种意见认为王某的行为构成洗钱罪。一是王某与上游犯罪没有“事前通谋”。虽然王某在曾某某筹备该公司开始就跟随曾某某，参与了相关培训，知晓公司的经营模式，但其没有与曾某某一起共谋成立、经营、管理公司，也没有实际开展公司业务，与曾某某等上游罪犯不是“事前通谋”的共犯关系。二是王某与上游犯罪没有“事中通谋”。王某将银行卡交给曾某某后，自己并未对该卡进行实际操作，也没有实施发展会员的实际犯罪行为，即没有共同实施犯罪行为或者相互配合实施犯罪行为，王某与曾某某等人没有形成“事中共谋”，不成立事中共犯。三是王某实施了洗钱的犯罪行为。王某明知曾某某的公司在从事非法吸收公众存款的业务，仍然为其提供资金账户，是典型的洗钱方式之一，其行为构成洗钱罪。

　　3．办理过程

　　该案人民银行高度关注，认为王某的行为构成洗钱罪，希望司法机关以洗钱罪追究刑事责任。审查批捕阶段，检察机关同意第一种意见，认为王某构成非法吸收公众存款罪。鉴于该案其他参与了具体非法吸收公众存款的同案犯被取保候审，因此对王某也不予批准逮捕。审查起诉阶段，为了慎重稳妥起见，检察机关内部进行了多次讨论，并向上级部门请示汇报，最终将王某以洗钱罪起诉至法院。法院初步意见不同意洗钱罪的定性，认为应构成非法吸收公众存款罪。经过法检两家多次讨论，检察机关据理力争，最终法院以洗钱罪判处王某有期徒刑三年六个月，并处罚金420万元。

　　提供资金账户是实践中洗钱犯罪最基础的方式，发案量大。据统计，截止2020年底，在中国裁判文书网上检索出的324份洗钱罪刑事判决书中，提供资金账户的行为方式就有 201起，占比 51.938％，是洗钱行为中使用最多的行为方式。正因为发案量大，所以实践中的表现形式多种多样，新问题层出不穷。从王某洗钱案办案过程中我们可以看出，司法机关对于这种提供资金账户型的洗钱犯罪理解分歧较大，准确定性困难重重。

　　二、提供资金账户型洗钱犯罪认定困难的原因

　　1.提供资金账户型洗钱方式的特殊性。刑法规定了洗钱犯罪具体的四种方式，一是提供资金帐户；二是将财产转换为现金、金融票据、有价证券；三是通过转帐或者其他支付结算方式转移资金；四是跨境转移资产。提供资金账户和其他三种有一显著区别，具有特殊性。其他三种方式都有“转换、转账、转移”等字眼，突出了洗钱罪关键的“洗”这一行为。这三种方式一旦实施就完成了洗钱过程，构成洗钱罪既遂。但提供资金账户不同，仅仅把资金账户提供给上游犯罪时，洗钱行为并未结束，甚至是否属于已经开始都尚待讨论。虽然此时 “提供”的行为已经完成，但还未构成洗钱罪。必须要等提供的资金账户被用于“黑钱”的“转换、转账、转移”时，提供资金账户的行为才构成洗钱罪。而提供资金账户后的使用情况千差万别，有的用于接收上游犯罪人的转账，有的用于接收上游犯罪被害人转账，有的用于对上游犯罪被害人返点支付利息……不同情况的使用对认定洗钱犯罪有不同程度的影响，从而导致实践中对洗钱认定的分歧。

　　2.共犯理论的影响。刑法修正案（十一）虽然删除了“协助”的字眼，但目的是为了将上游犯罪的“自洗钱”行为包含进来，对于上游犯罪之外的“他洗钱”，仍然具有“协助”、“帮助”、“辅助”上游犯罪的性质。正是洗钱罪这种天然的辅助性，非常符合共同犯罪“主观故意相互交流沟通、客观行为相互支持配合”的基本理论架构，有被认定为共犯的天然潜质。在我国司法实务中，通常认为洗钱行为只能发生在刑法规定的七类上游犯罪完成之后。当洗钱行为的着手时点早于洗钱罪上游犯罪的完成时态时，很难对洗钱罪与其上游犯罪的共同犯罪做出合理的界分，司法人员也很难在定罪逻辑上说服自己将在上游犯罪未完成时就参与其中的洗钱行为予以单独评价。因为此时洗钱人从主观上看，明知他人从事犯罪活动而参与其中，与上游犯罪形成了事中共谋；从客观上看，为犯罪完成提供了帮助。但随着社会生活的发展，洗钱方式也越来越智能化、多样化。为了达到更好洗钱效果，很多洗钱行为在犯罪过程中就已参与进去，与上游犯罪相伴而行，边收边洗。在传统共同犯罪理论的影响下，这种行为定性为洗钱罪将面临较大困难。如前文所说的王某洗钱案，司法实践中的最大障碍和争议就是，王某提供的银行卡账户主要用于对客户返现，这是上游犯罪的实行行为，应当构成上游犯罪的共犯。

　　3.理论研究的滞后。长期以来，由于洗钱罪在司法实践中极低的适用率，理论界对此也关注不多。随着近年来反洗钱力度加大，对反洗钱重要性认识的不断提升，理论界对洗钱罪也加大了研究力度。但研究范围大多着眼于“上游犯罪”的范围、主观方面、无限额罚金刑、自洗钱等等理论问题，对司法适用中的具体问题关注不多，尤其是对洗钱行为方式的研究极其匮乏。洗钱方式多种多样，司法实践中遇到的问题也层出不穷，亟待更多理论研究分析论证。

　　三、提供资金账户型洗钱犯罪中共同犯罪认定的厘清

　　洗钱行为是构成上游犯罪的共犯还是独立构成洗钱罪，笔者认为可从以下几个方面进行把握。

　　1．上游犯罪尚在持续中也可成立洗钱罪。传统理论认为洗钱是特定上游犯罪结束，对犯罪所得及其收益进行掩饰、隐瞒的行为。因为其是独立产生于上游犯罪之后的一个新的行为，因而有被独立评价的价值。但实践中，很多上游犯罪都会呈现出持续存续的状态，上游犯罪在犯罪开始之初或者犯罪过程中就会考虑洗钱问题，洗钱行为的着手时间提前到了犯罪过程中。随着犯罪收益持续增加，洗钱行为也相伴而行，边收取犯罪所得边洗钱的情形日益突出。因此，洗钱行为的着手时间并不是判定洗钱罪构成的唯一标准。应紧紧抓住洗钱罪的本质，看参与上游犯罪的目的和行为是为了更加方便快捷地实施洗钱犯罪，还是帮助完成上游犯罪，从而准确认定是否构成洗钱罪。今年3月，最高检、央行联合发布的惩治洗钱犯罪典型案例中明确指出，“非法集资等犯罪存在较长期的持续状态，在犯罪持续期间帮助犯罪分子转移犯罪所得及收益，符合刑法第191条规定的，应当认定为洗钱罪”。

　　2.共同参与的犯罪不等于共同犯罪。随着社会生活日益复杂，犯罪的分工日益精细。虽然在同一个犯罪活动中，但如果主观犯意不同，行为不同，适用同一罪名并不合适。诚如张明楷教授观点，“刑法理论与司法实践完全可以淡化‘共同犯罪’概念”，不要设置不必要的理论障碍。一个犯罪活动可能会涉及多个环节、多个参与人。每个参与人的参加目的不一定相同，行为不一定相同，这种多人共同参与的犯罪有别于传统的“共同犯罪”。对于某罪名的实行正犯来说，其他参与者的行为是帮助、辅助行为，但同时其他参与者的帮助、辅助行为又具有独立性，有单独的目的和行为。适用和实行正犯一样的罪名来处理不太合适，直接依据各参与人的主观犯意和客观行为定罪量刑更为妥当。比如提供了公民个人信息后被用于杀人犯罪，不一定就是故意杀人的共犯定故意杀人罪，可能就是侵犯公民个人信息罪；提供了银行卡等资金账户后被用于网络诈骗的，不一定就是诈骗的共犯定诈骗罪，可能就是帮助信息网络犯罪活动罪。

　　3.共同犯罪中以参与人的故意内容和行为来定性。张明楷教授提出了一种处理共同犯罪的思路：先看参与人和正犯是否在不法层面成立共犯，再判断参与人是否具有故意。两项都符合后，再根据参与人的故意内容和行为来定罪。比如王某洗钱案的上游犯罪中，2名主犯因为有非法占有的故意，被以集资诈骗罪定罪；其他3名从犯的非法占有故意不明，被以非法吸收公众存款罪定罪。当洗钱人提供资金账户既是洗钱罪的实行行为，又是上游犯罪的帮助行为时，洗钱人和上游犯罪在不法层面成立共犯。此时需要看洗钱人的主观意图，是否和上游犯罪具有共同的犯罪故意，据此判断是否构成上游犯罪的共犯。洗钱人对资金账户用于上游犯罪有明确的认知，如果是出于掩饰、隐瞒犯罪所得的目的，则构成洗钱罪。如果是出于帮助上游犯罪完成的目的，那么洗钱人既有帮助行为，又有帮助意图，当然构成上游犯罪的共犯。如果洗钱是出于掩饰、隐瞒和帮助的概括故意，则可能构成上游犯罪共犯和洗钱罪的想象竞合，应择一重处。

　　四、提供资金账户型洗钱犯罪的表现形式及认定

　　因为提供的资金账户后续使用情形不一样，每种情形下的司法认定也当然不同，应当具体问题具体分析。

　　（一）提供资金账户用于转账

　　这种形式是上游犯罪人将自己犯罪所得及其收益转账至洗钱人提供的资金账户，实现了赃款的转移。它制造了现金流向断点，掩盖了账户资金和上游犯罪的联系，破坏了正常金融管理秩序，增大了打击犯罪和追赃挽损的难度，属于典型的洗钱犯罪。最高检发布的几起洗钱典型案例中，提供资金账户型洗钱犯罪的全部都是这种形式。如：张某洗钱案，被告人张某明知陈某从事非法集资活动，仍将工资卡账户提供给陈某，接受陈某转入的非法集资款共计307万元，张某将转入资金与工资混用，用于消费、信用卡还款、取现等。这种方式中，洗钱人提供的资金账户没有参与到上游犯罪中，仅仅只是在上游犯罪完成后接受上游犯罪人转入赃款，是典型的在犯罪完成后掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，实践中对此种情形以洗钱罪认定没有分歧。

　　（二）提供资金账户用于收款

　　此种形式中洗钱人提供的资金账户直接用于收取犯罪所得，提供的资金账户就是上游犯罪的收款账户，不经由传统的上游犯罪嫌疑人收取犯罪所得后再转账到洗钱账户这一过程。如非法吸收公众存款犯罪中，上游犯罪嫌疑人将洗钱账户作为收款账户，被害人直接将钱转入洗钱账户。这种形式下因收取的犯罪所得后续的用途不同又分为三种情形：

　　1.资金账户中收取的犯罪所得没有被进一步“转移、转账、转化”

　　“行为人提供资金账户及密码给他人使用，之后被害人虽然汇入款项，但此时的现金流仍属于透明易查，在形式上没有办法合法化犯罪所得及其产生的收益，也没有造成资金流向断点，掩盖现金流与犯罪所得及其产生的收益之间的联系，还未达到掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益之来源、去向及所在的作用”。笔者同意这种观点，此种行为不构成洗钱罪。提供资金账户用于收款这种形式中，洗钱人一般是将密码、U盾一起提供，上游犯罪人完全控制账户，洗钱人丧失控制权。洗钱罪关键点在于“洗”，也就是“转移、转账、转化”。资金账户中的犯罪所得是被害人直接转账汇入的，虽然不是以上游犯罪人的名义收取，但系上游犯罪人实际控制。账户中的钱尚未经过任何转换，还处于原始的“黑钱”状态，和犯罪行为直接相连，因此此种提供资金账户的行为不构成洗钱罪。当然，如果这种情形中洗钱人明知账户被用于收取犯罪所得，那就要考虑成立上游犯罪的共犯。

　　2. 资金账户中收取的犯罪所得被进一步“转移、转账、转化”

　　这种情形是指上游犯罪人用洗钱人的资金账户收取犯罪所得后又进行了洗钱，比如账户中的钱被转账至另一账户，然后购买房产、基金、股票等等。刑法修正案（十一）出台后，一些人认为这种情形中上游犯罪人构成“自洗钱”，提供资金账户的人则构成“自洗钱”的共犯，也应定洗钱罪。这种认识当然正确，但即使不考虑上游犯罪“自洗钱”，洗钱人本身基于掩饰、隐瞒犯罪所得的故意提供资金账户，该账户随后被用于洗钱，其本身也构成“他洗钱”。因为如前所述，单纯的提供资金账户并不构成犯罪，只有当本着掩饰、隐瞒犯罪所得的故意提供，资金账户后来又被用于洗钱，这才构成洗钱罪。而后续的洗钱行为是谁实施并不影响定性，可以是洗钱人，也可以是上游犯罪人，也可以是这之外的第三人。如：郑某洗钱案，被告人崔某某冒用被害人信用卡，将卡内35万元转至郑某提供的三张银行卡内。后通过网上转账方式，购买京东礼品卡和移动充值卡等虚拟物品。法院判决认为被告人郑某明知可能是金融诈骗犯罪所得及其产生的收益，仍提供资金账户、协助转化财产，其行为已构成洗钱罪。这种情形中，洗钱人如果明知提供的资金账户被用于收取犯罪所得，则可能同时构成上游犯罪的共犯和洗钱罪的想象竞合，从一重处。

　　3. 资金账户中收取的犯罪所得被继续用于犯罪实施

　　资金账户中收取了犯罪所得后，又用于上游犯罪的继续实施，比如支付被害人返点、支付犯罪团伙提成等等。这种情况下钱款从被害人处转到洗钱人的资金账户，再从洗钱人的资金账户转到被害人或者是犯罪人处，资金虽然实现了“转移、转账、转换”，但并没有被“洗白”，犯罪所得没有变成合法资产。因此，不构成洗钱罪。如果洗钱人明知提供的资金账户被用于犯罪，则构成上游犯罪的共犯。

　　（三）提供资金账户直接用于犯罪实施

　　这种方式听起来和上面分析的第二种第三类相似，区别是此种方式中资金账户里面的钱是上游犯罪人转入，而上述第二种第三类方式是由被害人直接转入。本来洗钱人提供账户，上游犯罪人将犯罪所得转入该账户，洗钱人没有参与上游犯罪，这是一个典型的洗钱犯罪。但当该账户里的钱又被用于上游犯罪时，认定产生了困惑。因为此时该资金账户又参与了上游犯罪，是上游犯罪与被害人间的结算工具，一些观点认为此种情况下洗钱人应成立上游犯罪的共犯。如上述王某洗钱案，王某账户的主要用途之一就是接受曾某某或者门店转入的犯罪所得，然后给客户积分兑现。办案中部分法官检察官都认为兑现客户积分是非法吸收公众存款重要的、核心的犯罪手段，该资金账户参与了非法吸收公众存款的具体犯罪过程，发挥了重要作用，其提供人应构成非法吸收公众存款的共犯。

　　这种情形中，如果洗钱人已丧失了账户控制权，后续用于犯罪资金结算并非洗钱人所为，洗钱人也对此并不知情，那么洗钱人不构成上游犯罪的共犯。但其基于掩饰、隐瞒的故意提供了资金账户，该账户接收了上游犯罪人转入的犯罪所得，不管后续账户里的资金用于何用途，其行为已构成洗钱罪。

　　如果洗钱人对后续参与犯罪的事实明知，则其构成上游犯罪和洗钱罪的想象竞合，从一重处。上述王某洗钱案就属于这种情形，王某提供的银行卡接受了曾某某和门店转入的犯罪所得，构成洗钱罪。同时其明知该卡被用于支付客户返点和销售人员提成，构成非法吸收公众存款的共犯。因为其不是非法吸收公众存款罪的实行正犯，不能以涉案金额来定罪（其银行卡里的钱不是其非法吸收公众的钱），只能比照主犯、实行犯从轻、减轻处罚。5名实行犯中，被判刑最轻的是熊某某。认定非法吸收公众存款金额三千六百多万元，判有期徒刑四年，并处罚金二十万元。此外，该犯罪团伙中还有很多店长、销售人员未被追究刑事责任。与实行犯们相比，王某的帮助行为明显很轻，应当在非法吸收公众存款罪量刑幅度的第一档量刑，并且是第一档中较低的位置。而洗钱罪则不一样，王某是洗钱罪的实行犯，应当以洗钱金额定罪量刑。王某该卡收到转账八千万余元，数额巨大，即使在第一档量刑也不可能偏低，并且罚金刑远高于二十万。两相比较，洗钱罪重于非法吸收公众存款罪，王某的行为应以洗钱罪追究刑事责任。