论法定代表人越权担保的效力及责任

史小熠

   一、案例的提出

   （一）案例基本事实

   上诉人A公司与被上诉人B公司、C公司、郭某民间借贷纠纷一案案情如下：

   郭某系A公司原法定代表人（现为董事），C公司为A公司股东，B公司是专业从事小额贷款的公司。B公司与C公司于2015年9月1日签订《借款合同》，约定B公司向C公司借款400 万元，借款期限自2015年9月1日至2016年9月1日，利息执行月利率12‰，A公司、郭某为该笔借款提供连带责任保证担保。同日，A公司与B公司签订《保证合同》，自愿对C公司在其与B公司的《借款合同》项下债务向B公司承担连带责任保证。保证范围：主合同项下本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权的全部费用。保证期间从主合同生效之日起到主合同债务履行期届满后两年止。《保证合同》落款处有A公司印章和郭某签名。

   一审B公司起诉C公司、A公司、郭某至法院，请求法院判令C公司还本付息，A公司、郭某承担连带担保责任。庭审中，A公司、郭某未到庭。一审法院认为，《借款合同》《保证合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应当是合法有效的合同。各方当事人均应当按合同履行义务。A公司、郭某未到庭视为放弃举证质证的权利。一审法院判决C公司履行还款义务，A公司、郭某对此债务承担连带清偿责任。

A公司不服一审判决，提起上诉，请求驳回其承担连带清偿责任的诉讼请求。A公司举示新证据，其公司章程规定：公司对外担保应当作出股东会决议；其印章管理规定：公司对外盖章必须经过严格手续。法院庭审查明：A公司就此担保事宜并未召开过股东会。B公司对此陈述：公司章程、印章管理制度系公司内部规定，不具对外效力。

   二审庭审中，A公司申请对《担保合同》中其加盖印章是否真实以及原法定代表人郭某签名是否本人所签进行司法鉴定。鉴定结论表明，《保证合同》上A公司印章与其提供的样本并不一致，但郭某签字系其本人书写。

   （二）裁判要旨总结

   1、保证合同效力问题。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，本案中，郭某作为A公司法定代表人所签订《保证合同》时并未提交A公司股东会决议，故郭某提供担保的行为构成越权代表，该担保行为无效。

   2、保证责任承担问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案中，B公司作为专业从事小额贷款的公司，应对公司法中关于公司担保的规定有充分了解并负有谨慎注意的义务，现B公司并未要求A公司在担保时提交股东会或董事会决议，故其对A公司担保行为无效存在过错。A公司虽在公司章程中规定公司担保须经股东会同意，但其法定代表人郭某在未经股东会决议的情况下，擅自越权对外提供担保，故A公司对担保无效亦存在过错。综上，根据担保法司法解释的规定，A公司应在C公司不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。

   （三）案例的争议焦点

   该案的核心问题是：《公司法》第十六条明确公司对外担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东（大）会决议。在没有相应决议时，公司不具有对外担保的意思表示，法定代表人代为作出对外担保的意思表示，除成立表见代表外，担保合同对公司并不发生效力。

而在担保合同无效的情况下，本案援引《担保法解释》第七条认定在主合同有效、担保合同无效时，公司就债务人不能清偿部分承担不超过二分之一的责任。如果债权人未尽审查注意义务被认为存在过错，那么该义务的履行要求债权人展开形式审查还是实质审查？担保合同无效，法定代表人越权担保行为是否可归责于公司？公司的地位是否为担保人？公司能否被认定为有过错的担保人，从而就债务人不能清偿的部分承担二分之一的清偿责任？《担保法解释》第七条规定不超过二分之一的责任，是否就一律判处公司承担二分之一的清偿责任？下文针对争议问题逐一进行分析。

    二、越权担保及其责任

   （一）法定代表人越权担保的概念

   所谓法定代表人越权担保，是指法定代表人违反法律或公司章程规定，未经公司表决机构授权或超越授权，以公司名义为其他企业或者他人债务提供担保的行为。该越权行为在公司担保场合包括三个方面的含义：其一，行为超出公司章程所规定的目的或范围; 其二，行为为法律所禁止; 其三，行为是公司的法定代表人超越代理规则实施的。

我国的公司越权担保主要包括：第一，公司法定代表人未经决议或虚假决议对外担保的行为；第二，公司虽经决议但决议事项违反公司章程规定的决议规则或限额规定等。本案的越权担保行为即为第一种类型。

   （二）法定代表人越权担保的效力

   《公司法》第十六条对法定代表人的代表权进行了限制，是公司提供担保的程序性规范，但是没有明确违反该规范的后果。作为一个完整的法律规范必须具备法律后果。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十条规定的“表见代表”制度可以作为对《公司法》第十六条程序性规范法律后果的补充，即在法定代表人越权担保的情况下，认定担保合同效力应区分订立合同时债权人是否善意：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第十七条以相同观点判断法定代表人实施越权担保下担保合同的效力。

   《中华人民共和国民法典》第五百零四条继承了《合同法》第五十条，即法定代表人超越权限订立合同时，相对人善意，该代表行为有效。

   （三）善意的认定

   《合同法》第五十条规定，除相对人知道或者应当知道超越权限的以外，代表行为有效。“知道或者应当知道”是指：法定代表人越权担保时相对人“知道”或尽到自己注意义务“可以知道”。由此说明《合同法》第五十条的“善意”是指相对人尽到了审查注意义务，不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。

   （四）越权担保的责任

    法定代表人越权担保行为的法律后果原则上由公司承受，这是因为公司与公司法定代表人之间存在一定的职权基础，相对人基于对法定代表人具有代表权限的信赖而与之交易，法律当然保护“善意”相对人，在公司法定代表人越权担保时，将越权代表签订的担保合同效果归属于公司即推定公司越权签订的担保合同有效。

   除成立表见代表外，法定代表人越权代表签订的担保合同对公司并不发生效力，在这种情况下，公司是否应当承担担保责任，《九民纪要》第二十条认为可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理，即根据《担保法解释》第七条、第八条，认定在主合同有效、担保合同无效时公司就债务人不能清偿部分承担连带责任或不超过二分之一责任；在主合同无效、担保合同无效时公司就债务人不能清偿部分承担不超过三分之一责任。

   三、审查注意义务

   （一）审查注意义务的来源

   根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。相对人为证明其“善意”应就自己相信法定代表人代表公司作出的意思表示有效而受到的损害进行举证。而《公司法》第十六条具有公示性，对公司担保和法定代表人代表权进行了限制，债权人对此也应知晓。《公司法》既已将公司担保的相关规定定为明文，债权人自应遵守，也就负有查阅公司章程，并根据公司章程的记载查阅公司担保决议的义务。从风险控制和交易安全的角度，债权人理应履行审查注意义务，探知公司法定代表人是否有资格代表公司签订担保合同，从而保障放贷资金的安全，如若疏于履行，则难以排除债权人“知道或者应当知道”之嫌疑，不能依据《合同法》第五十条推定其为“善意”相对人。同时，考虑到交易效率和利益平衡，债权人要求公司提供关于公司担保的内部决议并非难事，审查注意义务只要求债权人在交易活动中尽到最基本的注意义务。因此，债权人应当具有审查注意义务。

   （二）审查的形式

   就审查而言，有形式审查和实质审查两种基本模式。为提高交易效率，维护交易秩序，《九民纪要》第十八条认为债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛，即主张形式审查。

所谓形式审查，是指债权人仅对材料的形式合法性进行审查，即审查提供的材料是否齐全，是否符合法定形式，对于材料的合法性和真实性不作审查。债权人在与公司签订担保合同时，只需要求公司提供有效的公司章程及遵循公司章程所做内部决议的书面文件，审查其是否表面相一致，而无需核验相关文件的真实性。

   （三）审查注意义务与善意的关系

   根据《公司法》第十六条规定，债权人主要从以下几个方面对公司担保进行审查：依据公司章程规定，审查公司对外担保的决议主体究竟是董事会还是股东（大）会，实际作出决议的机关是否与章程规定的机关相一致；审查公司对外担保数额是否超出章程规定的限额，要求公司作出没有突破公司章程有关对外担保数额限制规定的书面保证；审查公司是为公司股东或者实际控制人提供关联担保或者为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，若为关联担保，查询公司是否遵循有关特殊的表决回避规定等。

债权人证明自己的“善意”相对人身份，必须以其履行审查注意义务为前提，要求债权人依照公司章程的指引，对公司章程规定的担保决策机构的担保决议进行审查。在界定是否形式上履行了审查注意义务从而判断债权人是否为“善意”时，需要从性质上对担保公司和债权人加以区分。从担保公司性质而言，对于人合性较强的有限责任公司，即使公司担保时没有提供董事会决议或者股东（大）会决议，但只要债权人具有合理的信赖理由，即可认定债权人为“善意”。对于较为松散的股份有限公司和上市公司，要求债权人尽到合理的形式审查注意义务。考虑到实践中，债权人可能是普通的个人、公司或者金融机构，对他们“善意”的判定宜采取不同的标准：对于经常性互为融资担保的公司，其注意义务高于普通的个人；而金融机构在发放贷款时，本身就要求借款人提供担保人的公司章程和董事会决议或者股东（大）会决议，所以应当要求金融机构尽到合理、谨慎、专业的形式审查义务。

   《九民纪要》第十九条还规定了无须机关决议的例外情况，即如果债权人有证据证明其有合理理由相信其他董事或者股东同意公司提供担保的，即便债权人没有审查董事会决议或者股东（大）会决议，担保合同依然有效，如公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

   四、担保合同无效的责任承担

   本案裁判理由存在以下几点逻辑推论：第一，案涉担保合同乃法定代表人郭某欠缺代表权而订立，因债权人B公司未善尽审查注意义务，故该担保条款无效（本案中被代表人A公司已经拒绝追认）；第二，即便案涉担保合同因欠缺代表权而归于无效，被代表人A公司仍属于《担保法解释》第七条第二分句“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分……”中的“担保人”，故该分句仍可以作为A公司就担保合同无效而承担责任的规范依据；第三，未善尽审查义务的债权人B公司与作为“担保人”的A公司互有过错，故依《担保法解释》第七条第二分句，A公司应对B公司主债权不能受偿部分的二分之一承担赔偿责任。

   根据《公司法》第十六条，董事会或者股东（大）会是公司对外担保的意思形成机关，在没有董事会或者股东（大）会的决议时，公司不具有对外担保的意思表示，法定代表人代为作出对外担保的意思表示，除成立表见代表外，担保合同对公司并不发生效力。因欠缺意思表示，担保合同对公司效力待定，如公司不予追认，则越权担保合同对公司确定地不生效力。此时对于担保合同这项法律行为而言，公司不可能成为其“担保人”，既然不能评价公司为“担保人”，也就难以以“担保人过错”为由要求公司承担相应责任。

   然而，《九民纪要》第二十条明确越权担保致担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。本案裁判与之观点相同，不仅将被代表人强行拟制为“担保人”，甚至将“法定代表人作出了无权代表行为”也评价为该“担保人”的过错，以使《担保法解释》第七条第二分句之“担保人有过错”的要件得以满足，从而判决被代表人在债务人不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。

   实际上，将被代表人强行拟制为“担保人”，把法定代表人越权担保视为“担保人过错”从而适用《担保法解释》第七条并不合理，有损“被代表”的公司及其中小股东的利益，不利于保护市场主体和民营经济的发展。为保障交易秩序，平衡各方利益，确定被代表人的赔偿责任应当结合实际全盘考量，若法定代表人越权担保行为构成对债权人权利的侵害，只要其行为尚能被评价为职务行为，公司就应当为该行为负责，同时，如果债权人未善尽审查注意义务，那么此时应当按照债权人与法定代表人的过错比例确定公司的赔偿数额，而非简单认定为二分之一；若法定代表人行为不能评价为职务行为，根据《合同法》第四十八条第一款，在无权代理的情况下，被代理人不承担责任，此时法定代表人越权担保适用无权代理规则，在公司不予追认时，原则上公司不承担赔偿责任，由无权代表的法定代表人向债权人承担民事责任。