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论基于身份关系的离婚赠与对民法典合同编的参照适用
论基于身份关系的离婚赠与
对民法典合同编的参照适用
（作者：史晓熠）
有关身份关系协议，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二条第二款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用《合同法》的相关条款，适用其他法律的规定。但2020年5月28日通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百六十四条第二款规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用合同编规定。从上述立法变化来看，法律没有规定的身份关系协议有从不适用《合同法》到参照适用合同编相关条款的发展趋势。
民法中的人身关系是指以人身利益为内容，不直接体现财产利益的社会关系；而财产关系是指民事主体之间因财产的归属、利用或流转而形成的、具有直接物质利益内容的民事法律关系。近年来，随着我国公民权利意识的不断增强，婚姻家庭领域当事人间签订协议的现象也越来越多，民众较为熟知的是离婚协议。
离婚协议是夫妻双方权衡利益、考量利弊后就婚姻关系解除、子女抚养、共同财产分割、夫妻债务承担、离婚损害赔偿等达成的 “一揽子”协议，属于具有人身和财产双重性质的合意。离婚协议的内容具有复合性，离婚协议引发身份关系的变动、财产关系的附随变动等彼此关联，离婚协议中财产分割条款具有附属性。离婚协议中涉及身份关系变动的条款自然不属于《合同法》而应属《婚姻法》的调整范围，但涉及财产关系的条款是否受《合同法》调整存在争议，而身份关系当事人之间财产关系变动存在类推适用或者参照适用其他法律规定的空间，基于此，《民法典》在合同编通则明确规定身份关系协议可以参照适用合同编。
“不能回避的一个趋势是：在现代社会债法的适用范围处于持续扩张中。”以离婚协议为例，若离婚协议约定夫妻一方将自己的婚前财产赠与对方所有，该赠与条款能否视为一般的赠与行为参照适用赠与合同的相关规定？《民法典》第一千零六十五条第一款规定：“男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。”该条文并未涵盖离婚协议约定夫妻一方婚前财产赠与对方的情形，如赠与财产者在财产权利转移之前反悔，能否参照适用《民法典》第六百五十八条任意撤销权和第六百六十三条、第六百六十四条法定撤销权及第六百六十六条穷困抗辩权免除赠与义务？从赠与合同概念入手，虽然离婚协议本身是用以解除夫妻二人的配偶关系，具有身份关系属性，但将婚前财产赠与对方的条款即使附属于该身份协议，本质上也符合“赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与”的赠与合同内涵，因此在《民法典》婚姻家庭编没有相关规定的情况下，可以参照适用《民法典》合同编规定。如离婚协议约定夫妻一方将自己的婚前财产赠与对方所有，赠与人反悔，可以依据《民法典》合同编相应规定享有任意撤销权、法定撤销权和穷困抗辩权免除赠与义务。
身份关系协议参照适用《民法典》合同编规定也提出了如下法律适用难题：一是有关身份关系的协议，没有规定的，何时可以根据其性质参照适用合同编规定？二是有关身份关系的协议，何时不能参照适用合同编规定？还是以离婚协议中的赠与条款举例，若夫妻双方协议约定把个人或夫妻共同财产“赠与”子女，能否参照适用《民法典》第六百五十八条任意撤销权？与离婚协议中约定夫妻一方婚前财产赠与对方的条款不同，约定把个人或夫妻共同财产“赠与”子女不能简单套用赠与合同规则。一方面，离婚协议的内容通常具有复合性，是数个法律行为的混合。在离婚协议中约定将个人或夫妻共同财产“赠与”子女与解除婚姻关系、子女抚养、共同财产分割、共同债务清偿、离婚损害赔偿等内容互为前提、互为结果，构成了一个有机整体，通常情况下，夫妻双方是在综合考虑上述因素的基础上，对于人身关系和财产关系达成一个概括的“一揽子”解决方案。在处理财产时，双方往往经过不断博弈和协商，一并解决全部财产分割问题。双方约定将个人或夫妻共同财产赠与子女是在一个概括的合意之下，该合意中任何一项财产的处分都与其他财产的处分互为前提、互为结果，相互独立又相互依存。如果允许一方反悔，那么夫妻双方形成的“共意”遭到破坏，离婚协议的“整体性”将不复存在。另一方面，从订立离婚协议的初衷而言，其间条款皆是为解除婚姻关系，具有目的上的统一性。若允许当事人在婚姻关系已经解除的情况下，单方面撤销对子女的财产“赠与”，将助长先离婚再恶意占有财产的失信行为，诱发道德风险。因为离婚协议约定财产“赠与”子女虽名为“赠与”，但该条款是夫妻双方达成的“共意”，而非一方的意思表示更非单方允诺，同时子女并未参与夫妻双方协商，甚至对“赠与”毫不知情，并无受赠的意思表示，因此不能简单认定此“赠与”为一般的赠与行为而享有《民法典》第六百五十八条规定的任意撤销权。最高人民法院于2015年12月4日公布的49起婚姻家庭纠纷典型案例也认为对离婚协议约定财产“赠与”子女的撤销权应加以限制，在“于某某诉高某某离婚后财产纠纷案”中，夫妻双方在签订离婚协议时约定，在共同共有的房屋贷款还清后赠与其未成年子女，后一方反悔，要求法院重新分割该房屋。法院经审理后，依据诚实信用原则和保护未成年子女权益原则对该“赠与”的撤销权加以限制即在未征得作为共同共有人的另一方同意的情况下，无权单方撤销“赠与”。
与上述典型案例相似，夫妻一方违反离婚协议中对子女的财产“赠与”条款，如果协议中也未约定受赠子女可以直接请求赠与人向其履行债务，那么子女是否有直接、独立的请求权？实际上，离婚协议中对子女“赠与”财产条款，类似于为第三人利益的合同，即双方当事人约定由第三人取得利益的合同，将子女视为第三人。依据《民法典》第五百二十二条第二款规定：“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。”为第三人利益合同中第三人对债务人享有独立请求权，以 “法律规定或者当事人约定”为限，如果离婚协议中未约定受赠子女可以直接请求赠与人向其履行债务，子女是否有直接、独立的请求权，法律对此没有相应规定，出于对未成年子女利益最大化的考量，建议可以赋予受赠子女直接请求赠与人向其履行义务的权利。
身份关系协议“参照适用”《民法典》合同编是必要的和有益的。身份法不可能面面俱到，但是财产法规则也从来不是简单适用于身份关系领域，以离婚赠与为例，简单的“赠与”二字在两种情形下得出不同的处理方式，法律适用也存在差异，因此不能教条机械地“参照适用”，要充分尊重婚姻家庭关系的本质和基本原则，善于理性、公正、公认解释法律，精准行使法律所赋予的自由裁量权，在确认身份关系特殊性的前提下，依托民法典背景，实现身份法和财产法的体系融贯，确保民法典准确有效贯彻实施。