【基本案情】

    1997年4月曾某、于某、徐某开始筹建复合肥厂，4月25日县计委以文件形式下达建设复合肥厂项目计划，同意在原址建设复合肥厂，总投资36万元（其中：流动资金30万元，固定资产投资6万元）。建设规模年生产能力1000吨。资金来源：自筹、贷款。同月24日县政府召开了关于新建复混肥厂的研究论证会，形成议事纪要，纪要再次强调投资自行解决。同月28日乡镇企业局批复同意办复合肥厂，该厂属乡镇企业集体性质，实行自主经营，独立核算，属乡镇企业局直属企业；任命曾某为复合肥厂厂长。

    1997年7月1日，县工商局核发企业法人开业登记注册书，县审计事务所出具验资证明500000元，出资方式为自筹。同月7日工商局核准企业法人执照，经济性质为集体。1998年3月县复合肥厂法定代表人申请变更为于某，乡镇企业局任命于某为该厂厂长，同时免去曾某厂长职务。1999年4月万某以20000元入股加入该厂，4月19日厂长于某为其出具股金收据。

    1999年11月，万某以个人名义为该厂贷款1万元，事后该厂又争取了300000元扶贫贷款。万某入股后，复合肥厂召开了第一次董事会，会上就该厂建立的来源，生产经营过程中的问题，以及成立董事会后的分工，经营风险承担等重大问题进行了研究决定，曾某根据会议记录拟定了《协议书》，曾某、徐某、于某分别在协议书上签字，因当时万某不在场未在协议上签字。

    2000年6月于某、万某要求退出该厂，在未对该企业进行清理的情况下，曾某就万某入股的20000元和为厂贷款10000元向万某出具了3万元的现金借条，复合肥厂基本停止经营，同年7月15日县政府企改领导小组批复同意复合肥厂产权制度改革方案,以复合肥厂内部职工承担“县复合肥厂”全部债权、债务，重新组建成私营性质的“恒丰化工有限责任公司”，并妥善安置全体职工。2000年9月1日曾某将其登记为恒丰化工有限公司。2002年3月，万某凭曾某出据的借条向人民法院提起诉讼，要求曾某还款。

    一审法院认为：“复合肥厂”虽注册为集体所有制法人企业，但不具备集体法人企业条件，注册资金与实缴资金严重不符，注册资金虚假。应当否定其法人资格，实质复合肥厂是由曾某、于某、徐某以及后来新增的万某组建的合伙组织，不能因名为集体法人性质，而逃避无限责任，转变为有限责任。万某提起诉讼的主体不适格。被告曾某向万某出具3万元的现金借条，是将万某的入股的2万元股金和对复合肥厂的贷款1万元转化为万某的债权，万某只能要求复合肥厂退出股金，给付贷款。判决驳回原告万某要求曾某归还借款的诉讼请求。万某不服提起上诉。

    二审法院认为：复合肥厂以集体所有制企业的性质批准成立，以集体企业的身份从事经营活动，其资产来源有乡镇企业局的批复等资料证明。万某交纳的股金2万元和为复合肥厂贷款1万元应当属于复合肥厂对万某所负债务。2000年6月万某退出复合厂时，曾某向万某出具3万元借条一张，将复合肥厂对万某所负债务3万元转化为曾某的个人债务，遂判决曾某偿还上诉人万某3万元。

                      【分歧意见】

    曾某不服向检察机关提出申诉。对复合肥厂是集体企业还是合伙企业，曾某该不该偿付万某债务，存在不同意见：

     第一种意见认为：一审法院的判决是正确的，复合肥厂属合伙企业，曾某不该偿付万某债务。复合肥厂名为集体性质实为合伙企业。万某虽然没在合伙协议上签字，但万某投入了资金，合伙协议上也有对万某的工作进行了分工，内部责任进行了划分，可以说明全体合伙人对万某的入伙没有异议。万某提起诉讼的主体不适格。曾某向万某出具3万元的现金借条，是将万某的入股的2万元股金和对复合肥厂的贷款1万元转化为万某的债权，万某只能要求复合肥厂退出股金，给付贷款。而万某在追回股金，享受债权时，必须履行债务。在复合肥厂没有清算的情况下，其合伙债权债务关系不明确，万某抽回股金2万元和贷款1万元，增大了其他债权人的风险，逃避了合伙人的责任。在没有清算的情况下，不能认定其分割合伙财产是3万元。

     第二种意见认为：二审法院的判决是正确的，复合肥厂应属集体企业，曾某应偿付对万某的借款3万元。首先，工商局的营业执照和乡镇企业局的批复都证明复合肥厂是集体所有制性质，以集体企业的身份从事经营活动；其次，万某交纳的股金2万元和为复合肥厂贷款1万元应当属于复合肥厂对万某所负债务。2000年6月万某退出复合厂时，曾某向万某出具3万元借条一张，将复合肥厂对万某所负债务3万元转化为曾某的个人债务；再次，该厂进行产权制度改革，县政府企业改革领导小组对该厂改革方案的批复中也同意由该厂内部职工承担该厂全部债权债务，即由曾某个人承担该厂对万某所负债务符合该厂改制方案精神。最后，依照我国《民法通则》和《合同法》的规定，债务转移给第三人的，应当经债权人同意。现万某认可复合肥厂对其所负债务3万元转化为曾某的个人债务，该债务转移行为属于双方当事人的真实意思表示，故曾某对该债务应当承担偿还责任。二审法院的判决是正确的。

                       【评析意见】

    笔者同意第一种意见。复合肥厂属合伙企业，曾某不应承担对万某的债务。首先，对企业经济性质的界定是遵循谁投资谁所有的原则。复合肥厂虽然在1997年工商企业法人登记和乡镇企业局1997年36号文件中界定为集体，但不足以确定它的经济性质。《乡镇企业法》第二条规定“本法所称乡镇企业，是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业。前款所称投资为主，是指农村集体经济组织或者农民投资超过百分之五十，或者虽不足百分之五十，但能起到控股或者实际支配作用。乡镇企业符合企业法人条件的，依法取得企业法人资格。”该法第十条规定：农村集体经济组织投资设立的乡镇企业，其企业财产权属于设立该企业的全体农民集体所有。农村集体经济组织与其他企业、组织或者个人共同投资设立的乡镇企业，其企业财产权按照出资份额属于投资者所有。农民合伙或者单独投资设立的乡镇企业，其企业财产权属于投资者所有。

   《城镇集体企业条例》第四条规定“城镇集体所有制企业（以下简称集体企业）是财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织。前款所称劳动群众集体所有，应当符合下列中任一项的规定：（一）本集体企业的劳动群众集体所有；（二）集体企业的联合经济组织范围内的劳动群众集体所有；（三）投资主体为两个或者两个以上的集体企业，其中前（一）、（二）项劳动群众集体所有的财产应当占主导地位。即劳动群众集体所有的财产占企业全部财产的比例，一般情况下应不低于５１％，特殊情况经过原审批部门批准，可以适当降低。”

    县复合肥厂没有任何证据证明系国家或集体企业及其它私营组织注入了资金或占一定比例的股份。在对企业性质的进行确认时，营业执照不是唯一的标志。根据县审计事务所的验资证明，该厂的资金来源都是自筹，一靠合伙人各自找人借款或者贷款，二是该厂争取了30万元的扶贫贷款，利用这些资金经营了四年的时间。按照最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见〈试行〉》的规定：“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”因此，该厂应认定为合伙企业。二审法院将本案认定为集体企业显然是错误的。

    其次，万某是该厂的合伙人，有当时的法定代表人于某为其出具的股金收据，有万某加入后召开的第一次董事会，四名合伙人就合伙企业的重大问题进行磋商，于某记录的会议记录为证。再次，2000年6月，于某、万某退伙时，该厂没有进行清算，根据《合伙企业法》第三十二条： 合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。第五十二条规定“合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待了结后进行结算。” 第五十四条：退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。第五十五条：合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当按照本法第三十二条第一款的规定分担亏损。

    从以上规定可以看出，合伙组织在合伙人退伙时应当与退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待了结后进行结算。该合伙人万某没有证据证实在其退伙时按当时的财产状况已经进行了结算。

    最后，根据庭审查明，2000年6月26日曾某出具给万某的3万元借条是万某入伙时于某收取的2万元股金和为复合肥厂贷款1万元，这些钱全部用于该厂的经营，并不属曾某的个人债务。显然合伙期间的债务应由合伙企业清算后，确定退股份额。（蒋毅）