简要案情

    胡某，男，38岁，原系某县某镇财政所总会计。 2001年元月至2002年3月，胡某利用自己担任财政所总会计的职务便利，采取重复列支等手段贪污公款145092.85元，并私自无据支取公款321329.01元借与蒙某等人搞经营活动，直至2002年 7月案发仍未归还。案发后，经检察机关多方查寻，无蒙某等人。

    分歧意见对胡某无据支取公款321329.01元的行为如何定性,有两种不同意见:

    第一种意见认为，胡某的行为不构成犯罪。理由是挪用公款属条件结果犯，挪用公款只有达到法定的挪用结果条件后，才能构成犯罪。我国刑法第三百八十四条规定，构成挪用公款罪的三种情形是：（1）国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动；（2）国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款数额较大、进行营利活动；（3）国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款数额较大，超过三个月未还。胡某虽然无据支取公款321329. 01元，但是否借与蒙某等人搞营利活动，证据不足，挪用公款的去向没有查清，仅仅是“挪” ，而没有“用”，因此不能认定胡某构成挪用公款罪。

    第二种意见认为胡某的行为构成挪用公款罪。理由是胡某私自无据支取公款321329.01元，造成国家对该公款失控数月并无法挽回的严重后果，侵害了国家对公款的占有权、使用权、收益权，违背了国家工作人员职务的廉洁性。其行为完全具备挪用公款罪的构成要件。挪用公款的去向不明，不影响本罪的成立。

    评析意见本案争议的焦点在于对胡某挪出321329.01元公款的去向不明如何认识，即如何理解挪用公款的“用”，其实质是对刑法第三百八十四条的规定如何理解。我们认为胡某的行为已构成挪用公款罪。

    第一种意见实质上就是存在着“赃款去向说”这样一个认识误区。根据刑法第三百八十四条规定的构成挪用公款罪的三种情形，检察机关在侦查挪用公款案件过程中，为了查实犯罪嫌疑人的具体罪责，查明其赃款的去向是归个人使用还是进行营利或非法活动，这是必要的。只有这样，才能保障审判机关遵循罪刑相适应的原则，根据犯罪分子的具体犯罪情节对其处以刑罚。然而，在司法实践中不难发现的是，犯罪嫌疑人对挪用赃款的去向，或是避重就轻、轻描淡写，或是闭口不谈。如果把挪用赃款的去向作为案件定性的必备要件，就会导致犯罪嫌疑人在赃款去向问题上“钻空子”，导致此类案件因为查不清、道不明其赃款的去向而变成“夹生饭” 。因此，“赃款去向说”首先在实践上是行不通的。

    “赃款去向说”在法律上也是缺乏依据的。从挪用公款罪的立法本意看，“挪”是刑法对该罪打击的根本所在。“挪”是“用”的前提和基础，“用”是行为人“挪”的目的和追求；“ 挪”是主行为，“用”是从行为。之所以对挪用公款的行为定罪处罚，是因为挪用公款改变了公款的用途和控制权、使用权及收益权，违背了公职人员的廉洁性。公款自从被挪出起，其占有权、使用权、收益权已被侵害，危害结果已经出现。所以，只要有充分的证据证实行为人挪出了公款，就侵犯了公款的占有权、使用权、收益权。至于前面所说的三种情形，只是把握和界定挪用公款犯罪的具体尺度：归个人使用或用于营利活动的均需达到“数额较大”的标准，且为个人使用还附加有“超过三个月未还”的条件；而进行非法活动的，则不需“数额较大” 和“超过三个月未还”。如果对行为人挪用的公款，既查不清是进行营利活动，也查不清是进行非法活动，而只要有确实、充分的证据证明其挪用达到“数额较大”和“超过三个月未还” ，就完全可以定性处理，而不能以“事实不清、证据不足”而放纵犯罪。

    综上所述，胡某身为国家工作人员，利用职务上的便利私自无据支取公款321329.01元归个人使用，数额巨大，且超过三个月未还，符合挪用公款罪的构成要件，应认定为挪用公款罪。

    庭审结果

    2003年5月，该县人民法院认定胡某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，附加剥夺政治权利二年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年，合并执行有期徒刑十八年，附加剥夺政治权利二年。

莫剑宇、罗应权撰文