辩护观点：“违规操作”并不违法

      2000年10月，昆明市人民检察院指控余卉犯贪污罪、挪用公款罪及刘朝忠犯挪用公款一案在昆明市中级人民法院公开开庭审理。

  云南新洋务律师事务所主任苏建明律师作为余卉的辩护人，为其进行了无罪辨护，理由是：“违规操作并不违法。”苏律师的辩护意见称：国泰证券昆明营业部与“南山公司”虽然存在借款事实，但这种借款行为纯系营业部的“经营行为”，而非余卉的“个人行为”，余卉并未从中牟取私利，公诉机关指控其挪用公款与事实不符；营业部将中签新股转卖给其他公司的行为系营业部的正常经营活动，不存在共同侵吞转让利润的情况；营业部与“南山公司”合作炒股，应均分利润、风险共担，因而营业部为此承担部分亏损亦是正常现象，并非余卉决定昆明营业部为“南山公司”承担亏损，从而侵吞该款项的情形，故公诉机关指控余卉犯罪与事实严重不符。

  刘朝忠亦以其不具备挪用公款罪的主体等理由，请求法庭宣告其无罪。庭审中，苏律师还出示了一份原国泰证券昆明营业部投资发展部经理苏利源的证词进一步支持其辩护观点：1997年，昆明营业部提供资金给“南山公司”进行网下和网上中购新股，当时召开过行政办公会，多名中层干部参加，余卉提出上述合作意向；所收的利息交由财务部出纳。其他与南山公司往来的业务，如证券回购、抵押贷款、融券等，公司(营业部)都曾开会作出决议，“国泰营业部融资业务不仅是对南山公司一家，关于抵押贷款、证券回购是一种变通的融资方式。

                      一审认定“为亲友非法牟利”、“玩忽职守”

     昆明市中级人民法院审理后认定，1995年1月至1998年11月，余卉在担任国泰证券有限公司昆明营业部总经理期间，将昆明营业部自有资金及经营管理的其他资金共计人民币21.92亿元，以网上透支、无抵押贷款和虚构债券回购等方式借给与其有非法同居关系的刘朝坤的南山公司使用，营业部收取了相关利息。

    其中，1997年2月至同年7月18日，时任国泰证券有限公司昆明营业部总经理的余卉在明知营业部做网下申购新股业务可以赢利的情况下，置其他部门经理的反对于不顾，决定由昆明营业部拆借资金692918120元给南山公司用于申购新股。

  为此，昆明营业部与南山公司签定了《新股申购协议》。后南山公司在此次申购新股的业务中获利28918258.63元，除支付给昆明营业部融资利息2170949元外，南山公司实际获利26747309.63元。1997年1月1日至1998年4月30日间，余卉在明知营业部做网上申购新股业务可以赢利的情况下，将该业务交由南山公司做，并让昆明营业部拓展部经理苏利源配合，在网上透支103570631.87元供南山公司用于申购新股。后南山公司在此次申购新股的业务中获利15284339.86元。

     1996年9月，余卉在明知昆明营业部已经申购中签的云维股票46.5万股上市即可获利的情况下，让昆明营业部在上市以前以3010061.1元的价格卖给了南山公司。

     同年10月29日至11月19日，南山公司在甘肃省投资信托公司东方红证券营业部以9189913.4元的价格将该46.5万股云维股票卖出，南山公司由此获利6179852.33元。昆明市中级法院审理后认为，余卉在担任昆明营业部总经理期间，将昆明营业部自有资金及经营管理的其他资金，以网上透支、无抵押贷款等方式借给与其有同居关系的刘朝坤的南山公司使用，将昆明营业部申购中签的股票低价转卖给南山公司，使其获利610余万元，其行为具有违法经营，以权谋私，不正当履行职务和滥用职权的严重违法犯罪性，严重干扰了证券市场秩序，致使国家利益遭受严重损失；余卉提议和决定将昆明营业部自有资金及经营管理的其他资金违规借给南山公司使用，开过办公会议讨论，双方单位订有相关的借款协议，应属于单位违法经营行为，无证据证实余卉、刘朝坤等人有以挪用公款为目的的共同策划行为，也无证据证实余卉在上述行为中谋取了个人利益，故不构成挪用公款罪；余卉确实利用职务便利将本单位持有的未上市股票转卖给南山公司，非法为该公司谋取了巨额利润，但其虽与刘朝坤有同居关系，但不宜以此认定他们共同占有了上述股票上市卖出后的利润，因而亦不构成贪污罪。

  昆明市中级人民法院据此于2003年5月12月作出(2000)昆刑经初字第18号刑事判决书：一、被告人余卉犯有为亲友非法牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑五年，总和刑期十年，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金30万元；二、被告人刘朝忠无罪。终审裁定维持原判一审宣判后，余卉当即决定向省高院提出上诉，并委托纵横律师事务所沈志耕律师和新洋务律师事务所苏建明律师担任其二审时的辩护人。

  云南省高级法院受理此案后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，遂决定不开庭审理。在二审期间，沈志耕、苏建明二律师均称余卉的行为仅仅违规，但并不构成犯罪，且即使构成犯罪，也属连续犯罪，不应适用数罪并罚，故原判适用法律错误，请求二审改判其无罪。

  经省高院终审查明，1995年1月至1998年11月，余卉在担任国泰证券有限公司昆明营业部总经理期间，采用网上透支、无抵押贷款和虚构债券回购等方式，将昆明营业部的自有资金和该营业部管理的其他资金21.92亿余元借给与其有非法同居关系的刘朝坤(另案处理)的南山公司使用，并在其明知做网下和网上申购新股可以赢利的情况下，将此两笔业务交由南山公司进行经营，致使国泰昆明营业部少获利润610余万元。  原审判决认定的上述事实属实，所采集的证据来源合法，且均经一审庭审质证、认证，客观、真实，且能相互印证，足以证实余卉的犯罪事实，二审均予以确认。

  省高院终审后认为，余卉在担任国泰证券昆明营业部总经理期间，置国家利益和单位利益于不顾，采用不同方式使与其有非法同居关系的刘朝坤获取巨大利益，从而致使国有公司企业的利益遭受特别重大损失，其行为侵犯了国有公司企业的财产权益和正常的管理活动，具有极大的社会危害性，并已触犯了我国刑法的有关规定，应依法予以惩处。故关于余卉及其辩护人提出余卉不构成犯罪的上诉理由和辩护意见与本案事实不符，不能成立。

     其次，“连续犯”是指出于同一犯罪故意，而连续实施数个同一性质的犯罪行为，触犯了同一个罪名的犯罪。本案中，余卉在现行刑法实施前后采用不同方式实施犯罪，其行为分别触犯了1979年《刑法》和现行《刑法》的不同罪名，故原判认定余卉构成玩忽职守罪和为亲友非法牟利罪，并依法对其实施数罪并罚并无不当，余卉提出的上诉请求及相关辩护意见不予采纳。

  此外，原判认定刘朝忠无罪正确。原审判决认定事实和适用法律正常，根据本案的事实、情节及所造成的社会危害程度，对余卉的量刑符合罪刑相适应的原则，且审判程序合法，遂作出如下裁定，并于日前送达余卉：驳回上述，维持原判。

                              幕后新闻：昆明市检察院曾准备提出抗诉

   昆明市检察院经过近两年的艰苦努力，最终将余卉送上法庭。但2003年8月的一审宣判却几乎使公诉人员无法接受，指控的贪污、挪用公款罪名无一被采纳，刘朝忠在被羁押4年之久后被宣告无罪，涉案金额高达21.92亿元，曾被有关人士估计可能处以极刑的余卉也不过判了9年。

   巨大的反差，曾使原公诉机关当即决定提出抗诉，但不知何故最终未能进入抗诉程序。据一位消息灵通人士称，该份最终未进入程序的《抗诉书》称，余卉身为国泰证券有限公司昆明营业部总经理，在未经集体研究决定的情况下，擅自决定将公款21亿余元交由南山公司进行经营活动，致使与余卉有同居关系的刘朝坤及其任法人代表的南山公司从中牟取了主额利润，因此余卉的行为是有明显的公款私用性质，违背了单位的整体意志，使国泰证券公司昆明营业部应得利润流失，其行为属于个人决定以单位名义将公款供其它单位使用，谋取个人利益，一审法院判决认定其不构成挪用公款的理由不能成立；

   同时，余卉擅自将国泰证券公司昆明营业部资金合计1800多万元，与刘朝坤合谋，采用转让利润，承担亏损的方式非法据为己有，三人的行为已有相关的证据予以证实，应构成贪污罪；此外，一审法院判决认定余卉构成玩忽职守罪和为亲友非法谋利罪，实行数罪并罚，属适用法律错误，因为余卉的行为具有明显的连续性，在(科)处刑罚时应择一罪名判处，而不应适用数罪并罚。